Texto completo del alegato del abogado defensor
Fuente: El Mostrador
El primer tema, Ilustrísimos Señores, es importante incluso desde un punto de vista personal del abogado que habla. Yo alego por el senador Augusto Pinochet, pero no por encargo suyo, sino que por delegación de su abogado en la causa designada hace varios meses atrás, don Gustavo Collao Mira. Y en esa condición solicito que no se haga lugar al desafuero.
No puedo alegar directamente por el senador Pinochet porque, aunque parezca difícil de explicar, yo no he tenido ocasión, salvo en una oportunidad, de saludar al senador Pinochet y no he tenido ninguna oportunidad de conversar con él en relación al tema de el desafuero que en esta sala se está tratando.
No he tenido esa oportunidad porque los médicos no me autorizan a que al general (R) Pinochet se le consulte sobre materias tales que su salud no le permiten afrontar. Esto es delicado, porque la verdad es que la relación entre el abogado y el cliente debe ser mucho más directa que la que he podido tener yo. Esta es una relación indirecta a través de quien es su abogado y que me ha pedido que yo alegue, que colabore con él.
Pinochet desinformado
Me habría gustado que el senador Pinochet hubiese estado en condiciones de ser informado directamente por mí de las imputaciones que se le formulan y haber recibido de él las orientaciones acerca de cómo quiere ser defendido. Eso lo digo claramente: No ha sido posible. Estuve una vez con el cuando recién llegó, invitado por el resto de los abogados. En esa ocasión lo saludé y nada más. Nunca he tenido con él, tampoco, una relación más estrecha ni que me permita acercarme a él en un terreno más personal.
Entiendo que él sabe que yo voy a colaborar en su defensa, pero por desgracia –por las razones de salud que me han expresado sus médicos- no ha podido existir este vínculo que naturalmente debe trabarse entre una persona que está siendo víctima de estas acusaciones y el abogado que va a hacer su defensa.
Mi colega, don Gustavo Collao, ha planteado ante Vuestra Señoría Ilustrísima ya dentro de los trámites de desafuero llevados adelante en este proceso el tema de salud del senador. Incluso solicitó formalmente que se ordenara, antes de estos alegatos, practicarle exámenes médicos, porque existía esta dificultad de incomunicación entre quien podía alegar en esta audiencia y el inculpado.
Se ha sostenido, por el abogado designado en el proceso, que el senador Pinochet no está en condiciones de salud para enfrentar este procedimiento penal especial de desafuero, regido como tal por el libro tercero del Código de Procedimiento Penal. Este procedimiento debe terminar por sentencia definitiva. La sentencia que Vuestras Señorías Ilustrísimas dicten, será definitiva. Y como toda sentencia definitiva, cumpliendo las exigencias de la Constitución, debe fundarse en un proceso racional y justo.
En esta sentencia definitiva, van a declarar Vuestras Señorías Ilustrísimas, si existen o no elementos de juicio que permitan entender que existen sospechas de que el ex Jefe de Estado tuvo participación como autor, cómplice o encubridor en delitos de tanta gravedad como los que son materia del auto de procesamiento, delitos por los cuales se está pidiendo el desafuero: secuestro calificado de 19 personas.
Pues bien, no ha sido posible exponerle al senador Pinochet la naturaleza de estos cargos, por qué se le formulan y qué es lo que él puede expresar, cómo puede instruir a su defensa, para defenderse en una audiencia como ésta.
El colega Collao ha fundado la petición de exámenes médicos previa a la audiencia en lo que dispone el artículo 349 ya por el sólo hecho de ser un inculpado mayor de 70 años. Es cierto que la norma dice que antes del desafuero no se puede practicar diligencia alguna con respecto al diputado o senador, salvo aquellas que decrete la Ilustrísima Corte. Antes del desafuero no se puede practicar diligencia alguna.
Pero si resulta que se pretende desaforar a un diputado o senador que está en la UTI o que está realmente enfermo y con el cual no se puede hablar, ¿podrá existir alguna dificultad para que su abogado o su familia o quien sea haga presente a la Ilustrísima Corte que tiene que conocer de este desafuero que existe una razón médica?
Anexo exámenes médicos practicados en Gran Bretaña a solicitud del Estado de Chile y se han acompañado con traducción oficial al castellano y debidamente legalizados. Se acompañó también la resolución administrativa dictada en Inglaterra, que puso término al proceso de extradición pasiva que ahí se llevaba a cabo en razón del resultado de esos exámenes, declarándose expresamente que en virtud de los exámenes médicos el senador Pinochet no estaba en condiciones de enfrentar ese procedimiento –completamente homologable a este antejuicio, si se quiere- porque la solicitud del Estado de Chile, formulada a través de la Embajada de Chile, había sido confirmada como real: la salud del general Pinochet no le permitía enfrentar el procedimiento de extradición pasiva o ningún procedimiento en España ni en ningún otro país del mundo, según la resolución del ministro Straw.
El debido proceso
Se invocó la necesidad de que este procedimiento, que va a terminar con una sentencia definitiva, cumpliera las exigencias del debido proceso, porque a juicio de la defensa del senador Pinochet, un procedimiento penal especial de desafuero seguido en contra de un parlamentario que no está en condiciones de salud de defenderse –no en condiciones mentales, no se ha hablado aquí nunca de locura o demencia- no puede entenderse que sea un procedimiento que respete el debido proceso.
Se invocó, Ilustrísimo Señor, el tema del debido proceso, aludiendo a disposiciones contenidas en la Constitución Política vigente y en tratados internacionales de protección de derechos humanos aprobados e incorporados como legislación interna chilena, incluso a nivel constitucional.
El artículo 19, número 13, inciso quinto de la Constitución Política del Estado establecía hasta antes de la modificación que se le introdujo el año 97 lo siguiente: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de racional y justo procedimiento”. Esta última parte fue modificada por la ley 19.519 y quedó de esta forma: “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Hoy no basta que el procedimiento sea racional y justo, el juicio penal. La investigación anterior al juicio mismo debe ser también racional y justa. Cuando se dice que el desafuero es un antejuicio y que por tanto el debido proceso hasta por ahí no más... Incluso la investigación anterior al antejuicio de desafuero tiene también que respetar el debido proceso, en virtud de esta norma expresa introducida a la Constitución por la ley 19.519.
La comisión redactora trató este tema del justo proceso en sus sesiones 101, 102 y 103. Don Enrique Evans, mi recordado profesor de derecho constitucional, propuso reemplazar el debido proceso –que era una terminología demasiado amplia- por otra más precisa, de racional y justo procedimiento.
Pero su colega, don Alejandro Silva Bascuñán, consideró que racional y justo todavía era demasiado impreciso. Y entonces, una y otra vez en estas sesiones, insistió en que la Constitución fuese más precisa, hasta que en definitiva dejó constancia –aquí están las actas y las voy a dejar a disposición porque creo que es material interesante- que para satisfacer una definición respetable en términos humanos no basta con las menciones doctrinarias de la racionalidad y la justicia, sino que debe tratarse de un proceso en el que “se le permite oportunamente a la persona afectada conocer la acción y reaccionar frente a ella, realizando la defensa y produciendo la prueba”.
Eso es lo que significa un justo y racional proceso. Un juicio en el cual la persona no conoce la acción o no tiene la posibilidad, o no se le permite defenderse, debe ser evitado por el ordenamiento jurídico, el cual tiene que permitir lo necesario para que la persona afectada por la acción pueda conocerla oportunamente y se defienda, a fin de que su posición quede expresada antes de la sentencia y no sólo desde un punto de vista dialéctico, sino que con relación a los hechos de la causa.
De modo que no hay justo proceso si el inculpado, por razones de salud, aunque no esté loco ni demente, no está en condiciones de ser informado de los detalles de la causa, porque tiene problemas de memoria, porque tiene problemas de atención o cualquier otro motivo, y no puede, conociendo los hechos de la causa, defenderse dando a su defensa las instrucciones de cómo quiere ser defendido.
Se siguió discutiendo este tema. Si se introducía todos estos perfeccionamientos de lenguaje que quería don Alejandro Silva -y es muy importante para la historia de la ley lo que en definitiva se acordó- al final de las audiencias se dijo: “El presidente de la comisión redactora declara aprobada la indicación del señor Evans, de usar justo y racional procedimiento con la reserva del señor Silva Bascuñán, en el sentido de que es partidario de expresar, como parte del debido proceso, los elementos que ha señalado en el curso del debate. Don Enrique Evans propone que junto con la aprobación del texto que ha tenido el voto de la mayoría quede en acta, a título ejemplar y sin que ello constituya una limitación de ninguna especie, que son garantías de justo y racional procedimiento las señaladas por el señor Silva Bascuñán”.
Los Tratados
Se han invocado ante Vuestra Señoría Ilustrísima el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución, la soberanía está limitada por la vigencia de los derechos humanos, según estos están establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentra vigentes.
Y los órganos del Estado, incluso el Poder Judicial, no sólo deben respetar los derechos humanos, sino que también deben promoverlos. La idea básica de estos tratados, Ilustrísimo Señor, es que el debido proceso exige que el inculpado sea oído. Si el inculpado no puede ser oído, no sólo porque es poco coherente, sino que porque está en la UTI, está sin conocimiento o padece una enfermedad particularmente grave; si por razones de salud no puede ser oído, no puede haber debido proceso.
Por favor, que no se nos invoque aquí, Ilustrísimo Señor, porque eso lo sabemos con tristeza, que las cárceles chilenas tienen partes enteras con personas enfermas que no pueden ser oídas, no pueden defenderse y, sin embargo, están presas y sometidas a proceso. Eso sólo puede invocarse como una enorme deficiencia del sistema procesal penal que, por suerte, está a punto de ser sustituido por un procedimiento razonable que no tenemos en estos momentos.
Qué exigen estos tratados internacionales incorporados a nivel constitucional en nuestra legislación: “Comunicación previa y detallada de la acusación formulada; concesión del tiempo y de los medios adecuados para su defensa; derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.
El señor Pinochet no tiene libertad de comunicarse con su defensor, porque no lo permiten sus médicos: Está enfermo, esa es la realidad y es lo que quisimos acreditar antes de esta audiencia, Ilustrísimo Señor. Para eso se invocaron estos exámenes médicos en Inglaterra y se pidió simplemente eso.
Se dice que tiene que hacerse después del procedimiento de desafuero. Por qué si el senador Pinochet es un inculpado y aparece su abogado antes y dice que esta persona está enferma y no puede preparar su alegato, porque no está en condiciones de defenderse. Realícesele un examen médico.
Decía antes, Ilustrísimo Señor, que el artículo 5 obliga a todos los órganos del Estado a defender los derechos esenciales de las personas, entre los cuales se encuentra el no ser objeto de ninguna sentencia sin que esa sentencia esté fundada en un debido proceso.
Esta norma de la Constitución, Ilustrísimo Señor, que obliga también al Poder Judicial, como todas las normas constitucionales y las normas de los tratados, que también obligan al Poder Judicial, debe aplicarse con un sentido progresivo: la vigencia y el respeto de los derechos humanos es un proceso que avanza en el tiempo, a medida que los órganos del Estado actúan con un sentido de protección de los derechos de las personas e interpretan la legislación de manera progresiva. Esto es, la interpretan de manera que siempre se aplique la ley en beneficio de la promoción de los derechos de las personas.
Existe una valiosa sentencia de esta Ilustrísima Corte del 16 de abril de 1955, redactada por el ministro Carlos Cerda, en ese sentido precisamente. Se ponía de relieve el deber de los tribunales en materia de respeto del debido proceso.
Frente a la norma constitucional y a las normas de los tratados, se invocan disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Penal. Aquellas normas de tratamiento de locos y dementes, de las personas que en el curso del proceso caen en locura o demencia. Está bien, Ilustrísimo Señor, pero tendrá que reconocerse que existe el principio de primacía de las normas constitucionales y de los tratados internacionales sobre la legislación interna.
Cuando se invocan esas disposiciones, Ilustrísimo Señor, se están invocando disposiciones de un Código obsoleto, actualmente en trámite de ser íntegramente sustituido, por suerte. Ahora bien, el propio Código de Procedimiento Penal ha tenido que ser paulatinamente modificado, para acercarlo a las exigencias del debido proceso. Es notable como los que hemos dedicado la vida a ejercer la profesión en materia de Derecho Penal advertimos esa evolución.
Particularmente, ha habido que poner al día al Código de Procedimiento Penal, o relativamente al día, en lo relacionado con la información que el tribunal debe entregar al inculpado y a los derechos de éste antes de ser sometido a proceso. Estoy refiriéndome a la ley 18.857 de 1989, que modificó el artículo 322, introduciéndole el inciso tercero, que para mí, que ejercía durante muchos años la profesión antes de esta ley, resulta notable: El juez informará al inculpado cual es el hecho que se le atribuye. El juez, en la declaración indagatoria, tiene obligación de informar –informa más o menos, no más- y al tomar declaración debe decirle al inculpado cuál es el hecho que se le atribuye.
Si hoy día se entrega alguna información es demasiado vaga. Sólo algunos jueces lo hacen de manera concreta. Deben informar los derechos que se le atribuyen y deben informar las pruebas que existen en su contra, invitándolo en seguida a que manifieste cuanto tenga por conveniente para su descargo o aclaración de los hechos e indicar las pruebas que estime oportunas.
Si un juez quisiera interrogar en este momento al senador Pinochet no ganaría nada con indicarle cuáles son las pruebas existen en su contra, no ganaría nada con invitarlo a que manifieste cuanto tenga por conveniente en su descargo o aclaración de los hechos; ni menos para indicar las pruebas que estime oportunas, porque el senador Pinochet está enfermo y no está en condiciones de tener esta relación con un interrogador.
La misma ley 18.857, en su artículo 67, estableció un conjunto de derechos para el inculpado. Ejercí años y años mi profesión sin que el inculpado tuviese derecho alguno: No a siendo parte, no a lugar. Esa era la decisión que se dictaba ante todo escrito que un abogado defensor de un inculpado presentaba ante el juez del crimen.
Esta ley introdujo este artículo que le permite al inculpado designar abogado y procurador, presentar pruebas, pedir conocimiento del sumario, apelar, etcétera. Los inculpados que están enfermos, Ilustrísimo Señor, no están en condiciones de ejercer estos derechos, ni siquiera de designar a un abogado.
Por último, la misma ley 18.857 introdujo un artículo 349 que obliga a practicar examen mental a las personas que tienen más de 70 años. El general Pinochet está a punto de cumplir 85 años de edad. ¿Y por qué esta norma? Porque si la ley está otorgando un conjunto de derechos al inculpado, parece prudente que el tribunal investigue si el inculpado está en condiciones de salud que le permitan hacer uso de esos derechos.
Repito, Ilustrísimo Señor, la información médica que yo tengo –yo no soy médico ni tengo la posibilidad de verificar yo si es verdad- es que el senador Pinochet se encuentra en un estado de salud que no le permite defenderse.
Que quede claro que no se ha invocado jamás el estado de salud como eximente de responsabilidad. Eso por cierto que no. En la época en que ocurrieron los hechos, el senador Pinochet ejercía el cargo de Presidente de la Junta de Gobierno, comandante en jefe del Ejército, etcétera, y era una persona en pleno ejercicio de sus facultades y de su salud. Nadie ha pensado jamás invocar las condiciones actuales de salud del señor Pinochet para invocar eximente de responsabilidad. Es un problema concreto: el senador Pinochet no está en condiciones de defenderse.
No se está invocando tampoco locura o demencia, porque hay que decir la verdad. Es posible que el senador Pinochet no esté loco ni demente, por suerte. No se está invocando eso, sino que sufre otros trastornos de salud que le impiden defenderse.
El senador Pinochet no ha podido ser informado de los hechos que se le atribuyen. No ha podido decidir acerca de quién hubiese querido que lo defendiera en esta audiencia. Menos ha podido instruir a su abogado acerca de cómo desea ser defendido. En consecuencia, el senador Pinochet no puede ser oído ni directamente ni a través de un abogado designado por él, al que haya instruido respecto de cómo quiere ser oído.
Incongruencia en el Estado
Quiero referirme, Ilustrísimo Señor, a la incongruencia que existe entre lo obrado judicialmente contra el senador Pinochet en Gran Bretaña y lo que se está obrando en Chile.
Desde la detención del senador Pinochet en Londres como sujeto de una orden de extradición pasiva promovida por un juez español, el Estado de Chile promovió primeramente una cuestión de soberanía: los hechos cometidos en Chile sólo podían ser conocidos y juzgados por la justicia chilena. Esa fue la posición fundamental y muy razonable del Estado de Chile.
Tuvo esta postura un éxito parcial. Se admitió la tesis de la territorialidad, en la medida que esta tesis no estuviera contradicha por tratados internacionales de los que puede desprenderse jurisdicción de terceros países para conocer y juzgar delitos de carácter internacional, condición que se le ha reconocido, entre otros, a la tortura, desde el año en que entró en vigencia el tratado que reprime esa figura, en 1988.
Se entendió que el delito de carácter internacional significó que pudiese ser juzgado en terceros países distintos a aquél en el que se comete.
Sin abandonar la tesis de la territorialidad, el Estado de Chile pide oficialmente a través de su representación diplomática en Gran Bretaña –el 14 de octubre del año pasado- que el gobierno británico ponga término al procedimiento mediante decisión administrativa, porque la salud del senador no le permitía afrontar ese procesamiento si se respetaban las exigencias del debido proceso.
Yo estoy en condiciones hoy día de acompañar copia de esta nota, que ha dejado de ser secreta. Fue autorizado por el Ministro de Relaciones Exteriores el hacer pública esta nota, fue entregada al Senado de la República, de manera que podría ser conocida por Vuestra Señoría Ilustrísima y puede ser conocida por cualquier ciudadano chileno.
¿Qué dijo el gobierno de Chile el 14 de octubre pasado? “El gobierno de Chile hace presente respetuosamente que la salud y la edad del senador Pinochet son tales, que sería injusto y opresivo –o cruel, según la traducción- para el senador Pinochet ser extraditado a España en las circunstancias del caso”.
Agrega más adelante: “De acuerdo al doctor Thomas, no será capaz el senador Pinochet de seguir el interrogatorio y no está en condiciones de ser juzgado –esto lo dice el gobierno de Chile. El doctor Thomas mostró gran preocupación a exponerlo al trauma de la aparición en los tribunales y no asumiría la responsabilidad médica por su comparecencia”. Esta lleno de párrafos de esta naturaleza.
En la última conclusión dice: “La edad y salud del senador Pinochet hacen que sería injusto y opresivo que el secretario de Estado ordene la entrega del senador Pinochet a España, conforme a la solicitud de extradición española”.
El mérito de esta petición fue acogido por el gobierno británico, luego de que el ministro del Interior dispusiera exámenes médicos, los mismos que estamos solicitando aquí en Chile. Se practicaron exámenes médicos, realizados por peritos, doctores de gran calificación, todos profesores de medicina, por lo menos cinco médicos de gran categoría. Y en mérito de esos exámenes médicos, el ministro Straw, que no pertenece a ninguna corriente política cercana al senador Pinochet, dictó una resolución declarando que, conforme a esos exámenes médicos, el senador Pinochet no está en condiciones de afrontar el procedimiento penal de extradición pasiva en Gran Bretaña; el proceso penal que se le pretende instruir en España ni ningún procedimiento penal en ninguna parte del mundo.
Uno se pregunta: ¿Puede el Estado chileno, a través de sus órganos, tener actitudes distintas e incongruentes en lo que hace frente a un gobierno extranjero y lo que hace en el país? ¿Puede sostener en el extranjero el Estado chileno una cosa con respecto de la salud del senador Pinochet, respecto de su capacidad de enfrentar procesos policiales o judiciales, y en Chile otra distinta? ¿Pedir a un gobierno extranjero o a un tribunal extranjero una determina decisión y en los tribunales chilenos una decisión diametralmente opuesta? ¿Puede hacer eso?
Eso en mi opinión no puede hacerse, porque significa infringir el derecho internacional. En derecho internacional existe un principio fundamental que se llama (...): "Los estados no pueden ir contra sus propios hechos. Este es un principio de derecho internacional que consiste, básicamente, en que la postura que adopta el estado chileno, aún cuando sea unilateral, aún cuando sea una declaración unilateral, produce obligaciones internacionales, y esas obligaciones internacionales debe hacerlas efectivas, debe cumplir esas obligaciones tanto en el ámbito internacional como en el ámbito nacional.
Puede ser, Ilustrísimo Señor, que en esta sala sean pocos los que discutan lo que hasta aquí se ha dicho, sobre todo en materia del justo procedimiento. Yo creo que pocos serán los que no quieren que Chile progrese en la aplicación cada día mejor de procedimientos racionales y justos a los inculpados de delito.
Todos yo creo que estamos de acuerdo en la necesidad de respetar escrupulosamente estas exigencias del debido proceso; yo creo que nadie en esta sala, nadie, está en contra de eso, no sólo en los términos tan imperfectos de nuestro actual obsoleto Código de Procedimiento Penal, sino de que todos estaríamos de acuerdo en que las exigencias del debido proceso deben respetarse en las condiciones que exige la actual Constitución y los tratados internacionales en materia de protección de derechos humanos.
Antejuicio
Pero lo que puede sostenerse y se ha sostenido -yo lo he oído en esta sala- es que no estamos en un proceso que tenga que ser justo y racional, sino que estamos en un antejuicio que, por lo tanto, no tendría que cumplir estas exigencias propias de quien requiere de sentencias: saber cuáles son las imputaciones que se le formulan, poder elegir quién quiera que sea su defensor e instruir a su abogado, porque estamos en un antejuicio y no en un juicio; no en un proceso sino que en un anteproceso.
Ilustrísimo Señor: el senador Pinochet es un inculpado en un importante proceso penal relativo a hechos de mucha gravedad. Se han interpuesto en su contra más de 80 querellas, ya cerca de 90 querellas; es inculpado desde hace casi dos años; es obviamente un inculpado mayor de 70 años que se encuentra en condiciones de salud que no le permiten defenderse según los informes médicos a que yo antes aludía.
El desafuero es un procedimiento penal especial, pero es un procedimiento penal en contra del senador Pinochet que debe terminar con sentencia definitiva en la cual Vuestra Señoría Ilustrísima tiene que declarar si existen sospechas fundadas de que el senador Pinochet haya tenido participación como autor, cómplice o encubridor en los gravísimos hechos materia de este proceso.
El senador Pinochet tiene derecho a defenderse para tratar de obtener que la sentencia no sea condenatoria, que no se declare que hay sospecha de participación y se le condene a tener que perder su cargo de senador, o quedar suspendido de su cargo de senador. Y la tramitación del desafuero, de acuerdo con las normas constitucionales y las normas de tratados de derechos humanos que antes citaba, tiene que ser un procedimiento racional y justo.
"Todas las sentencias" -dice la actual Constitución- "de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al Legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas". Toda sentencia, también la sentencia que va a dictar Vuestra Señoría Ilustrísima, en algunos días, en algunas semanas o en algunos meses más.
No hay razón, pues,para negar al senador Pinochet el derecho a un debido proceso, a un justo y racional procedimiento ya en estos trámites del desafuero, que pueden terminar con una sentencia definitiva que lo declare sospechoso de haber participado en crímenes gravísimos.
De manera que verdaderamente, lo digo con sinceridad, no debió llegarse a esta audiencia sin haber practicado esos exámenes, para saber si estaba el senador Pinochet en condiciones de defenderse o no.
Se acompañó oportunamente a Vuestra Señoría Ilustrísima un importante informe en derecho, completamente sobre el tema del debido proceso en relación con el procedimiento de desafuero establecido en el artículo tercero del Código de Procedimiento Penal escrito por el eminente profesor y procesalista don Waldo Ortúzar. Y me permito remitirme una vez más a ese informe, creo que es importante que Vuestras Ilustrísimas Señorías lo conozcan.
Responsabilidad penal
El capítulo segundo de mi alegato se refiere a la responsabilidad penal de un ex jefe de Estado chileno por actos de su administración. Este capítulo puede parecer algo novedoso.
El senador Pinochet fue designado comandante en jefe del Ejército luego de una larga carrera en la institución en agosto de 1973 por el Presidente Allende, a los 58 años y después de una carrera militar no tachada por nadie, una carrera tan valiosa como que le permitió alcanzar, en agosto de 1973, este nivel de comandante en jefe del Ejército.
El 11 de septiembre asume la Junta Militar de Gobierno formada por los tres comandantes en jefe más el director general de Carabineros y ese mismo día el general Pinochet es designado presidente de la Junta de Gobierno y asume la condición de jefe de Estado.
La condición de jefe de Estado del general Pinochet desde el 11 de septiembre no es materia de discusión. En los procedimientos seguidos en Gran Bretaña fue necesario acreditar que él fue jefe de Estado y se pudo acreditar, porque el gobierno militar fue reconocido rápidamente por los demás estados y todos los países que reconocieron al gobierno militar chileno consideraron siempre como el jefe del Estado chileno, a través del cual tenían que relacionarse, al general Pinochet.
Desde el 11 de septiembre de 1973 hasta diciembre de 1974 se desempeñó como presidente de la Junta de Gobierno, ejerciendo la función de jefe de Estado. Mediante el decreto ley 807 de diciembre del 74 y hasta la promulgación de la Constitución de 1980, se desempeñó como Presidente de la República designado por la Junta, Presidente de la República con este carácter anómalo si se quiere, y no presidente constitucional de Chile, presidente designado por la Junta de Gobierno. Desde la promulgación de la Constitución de 1980 se desempeñó por ocho años como Presidente Constitucional de Chile.
Históricamente la manera de hacer efectiva la responsabilidad penal del jefe de Estado en Chile ha sido una cuestión muy debatida y muy oscura. Yo me atrevería a dejar a disposición de Vuestra Ilustrísima el único estudio que verdaderamente se ha hecho sobre el tema de la responsabilidad del jefe de Estado chileno, curiosamente que no es una obra de un tratadista chileno, sino que de don Luis Jiménez de Azúa, en su enorme tratado de derecho internacional que trata de la responsabilidad de los jefes de estado en muchos países y tiene un párrafo relativo a cómo es la responsabilidad del Presidente de la República de acuerdo con la Constitución del año 25, que en esa parte, en lo relacionado con la responsabilidad presidencial, es idéntica a la Constitución de 1980.
Siempre se ha distinguido entre responsabilidad penal por actos de su administración y responsabilidad penal por delitos cometidos como particular, no como jefe de Estado ni como autoridad, sino de que en su condición particular. Delitos cometidos por actos de su administración y responsabilidad penal por delitos cometidos como particular.
Siempre se ha entendido que para hacer efectiva la responsabilidad penal del Presidente por actos de su administración es preciso que el Senado previamente haya acogido como jurado una acusación constitucional aprobada por la Cámara de Diputados, por actos que hayan comprometido gravemente la seguridad de la nación o bien hayan infringido la Constitución o las leyes.
En la Constitución del año 33 era imposible, no existía facultad en el Congreso para acusar al Presidente de la República por actos de su administración mientras ejercía el cargo de Presidente de la República. Algunos constitucionalistas pensaban que el Presidente de la República ni siquiera podía ser sujeto pasivo de procesos penales por delitos comunes cometidos en su calidad de persona privada o particular. No compartían todos los constitucionalistas ese punto de vista, hacían la distinción también ellos ya, bajo la vigencia de la Constitución del año 33, entre delitos cometidos como actos de su administración y delitos propiamente privados.
La situación cambia en la Constitución del año 25 y se establecen las normas que hoy día existen. Para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente de la República por actos de su administración es preciso una acusación constitucional de la Cámara acogida por el Senado actuando como jurado. Una vez acogida la acusación, el Senado remite los antecedentes a la justicia del crimen para que la justicia del crimen sea la que en definitiva imponga las penas del caso si los hechos son constitutivos de delito. Eso es lo que establece la Constitución actual, lo mismo que establecía la Constitución del año 25.
Jurisprudencia
Existe jurisprudencia relativo a qué debe entenderse por delitos cometidos como actos de administración y delitos personales del Presidente de la República. Existe jurisprudencia importante, si bien vinculada a un solo Presidente de la República, don Arturo Alessandri Palma.
En la época de don Arturo Alessandri Palma quiso hacerse efectiva su responsabilidad criminal durante su mandato y ya después de su mandato por actos tan graves como los fusilamientos de 62 jóvenes universitarios y jóvenes obreros en el Seguro Obrero aquí, en el centro de Santiago, el 5 de septiembre del año 1938. Ese es un caso.
Otro caso es la destrucción de una edición completa de la revista humorística-política Topaze, y el tercer caso el empastelamiento -que se dijo en esa época- del diario La Opinión durante el gobierno de don Arturo Alessandri Palma.
En el caso de los ajusticiados o muertos, jóvenes universitarios y jóvenes obreros, rendidos con los brazos en alto, introducidos en el edificio del Seguro Obrero y ahí muertos por acción de los carabineros, el padre de uno de esos niños entabló una acción penal ante un juzgado del crimen.
Y esta Ilustrísima Corte declaró que no podía seguirse adelante esa acción penal porque se requería previamente, por tratarse de un acto de su administración del Presidente Alessandri, que requería previamente la acusación constitucional y la condena del Senado. Esta es una sentencia dictada el 25 de enero del año 39. Yo no sé, Ilustrísimos Señores, por qué motivo, pese a los esfuerzos que se han hecho, no ha sido posible encontrar esa sentencia.
Yo creo que hay que hacer el esfuerzo para encontrarla. ¿Por qué? Porque a raíz de que exigía la sentencia de la Corte de Apelaciones la condena previa del Senado, a raíz de que se hizo esa exigencia, se entabló una acusación constitucional en contra del Presidente Alessandri ante la Cámara de Diputados, que dio lugar a un debate muy notable que tiene el interés histórico de que relata con detalle cómo fue la muerte de estos jóvenes en el Seguro Obrero.
Y ahí se menciona, se dice: Entablamos esta acusación porque como la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que este es un acto de administración del señor Alessandri y, por lo tanto, requeriría previamente esta acusación constitucional, la entablaron. La cuestión llegó ahí porque no fue aprobada, en definitiva, por la Cámara de Diputados.
Sobre la aplicación de estas normas constitucionales, Ilustrísimo Señor, que exigen este procedimiento ante el Congreso antes de poder entablar acciones penales en contra de un ex jefe de Estado existe, como Vuestra Señoría Ilustrísima sabe, un minucioso estudio del profesor don José Joaquín Ugarte, que fue publicado en el diario El Mercurio hace un tiempo atrás y que voy a dejar a disposición del estrado.
Personalmente creo que la necesidad de 1ue hubiera existido aquí previamente una acusación constitucional existen factores que a mí, personalmente, me mueven a invocarlo no con toda la fuerza que podría hacerlo, porque es cierto que existe una norma en la ley del Congreso que estableció que las acusaciones constitucionales podían llevarse a cabo solamente en relación con los actos del gobierno militar con relación a los actos posteriores a marzo del año 90, cuando ya el gobierno militar había entregado el mando.
A mí me produce también cierta duda el que, cuando estos hechos se cometieron el senador Pinochet, si bien era jefe de Estado, no era Presidente de la República, la Presidencia de la República la asumió un año después. Pero yo he tenido que referirme a este capítulo porque el tema es discutible y a pesar de la opinión que yo pueda tener otros sostienen una opinión distinta, creen que no hay jurisdicción de Vuestra Señoría Ilustrísima para juzgar al general Pinochet; yo respeto su opinión, no es exactamente la mía y así honestamente tengo que decir que yo no estoy alegando por instrucciones del general Pinochet; si hubiera recibido instrucciones de él a lo mejor me habría dado una instrucción distinta.
Pero estoy tranquilo, porque lo que me preocupa y lo que me interesa a mí es el capítulo tercero: No hay antecedentes, Ilustrísimo Señor, para poder dictar una sentencia fundada en sospecha de participación del senador Pinochet en los hechos materia del proceso.
Los hechos
Es preciso que en los antecedentes del proceso, en la información rendida –dice el artículo 612- aparezcan datos que podrían bastar para decretar la detención del general Pinochet.
Para decretar la detención del general Pinochet debe existir un hecho que presente los caracteres de delito y tenga el juez fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordena.
Entonces, es absolutamente ineludible, Ilustrísimo Señor, que fijemos en esta audiencia en relación a qué hechos debería dictarse una sentencia entendiendo que pudieran existir antecedentes que hagan sospechar fundadamente la participación del general Pinochet en ello.
El 8 de junio se dictó el auto de procesamiento que corre a fojas 3913, en que se sometió a proceso a los coroneles Arredondo, Moren Brito, Patricio Díaz y al brigadier Espinoza como autores de secuestros calificados de 19 personas:3 en Cauquenes, 3 en Copiapó y 13 en Calama.
Se dictó este auto de procesamiento a solicitud de los querellantes. Todos lo solicitaron por diversos delitos –como genocidio, por ejemplo-, pero especialmente, por homicidio calificado. Algunos, no todos –no, notoriamente, Pamela Pereira-, pero la mayoría, lo solicitaron por homicidio calificado de 53 personas y por secuestro calificado de 19 personas. Pamela Pereira, notoriamente, por homicidio calificado de todos ellos: 72 víctimas de los hechos materia del proceso.
El ministro instructor, en el mismo acto de procesamiento, negó lugar a hacerlo extensivo a homicidio por aplicación de la ley de Amnistía. Entonces, de los 72 casos, con respecto de 53 se consideró que se trataba de delito de amnistía y por lo mismo se decretó ley de Amnistía y los 19 restantes, víctimas de los mismos delitos, pero cuyos cuerpos no han sido encontrados hasta hoy, se dicta el auto de procesamiento de secuestro calificado de la ley de Amnistía.
Este auto de procesamiento, con la aplicación así de la ley de Amnistía, fue aprobado por una sala de Vuestra Señoría Ilustrísima y por la Excelentísima Corte Suprema en detallados fallos que obran en el expediente, al resolver el recurso de amparo de los procesados.
Oíamos ayer una relación muy bien estructurada, en la que se nos explicaba que los querellantes pidieron en los autos que se elevara el proceso hasta su Señoría Ilustrísima, de acuerdo al artículo 612 del Código Penal, porque existen datos que bastan para decretar la detención del señor Pinochet y hay, entonces, mérito para formar causa en su contra. Y el hecho por el cual ellos entienden que puede accederse al desafuero es el secuestro calificado de estas 19 personas, 3 en Cauquenes, 3 en Copiapó y 19 en Calama.
Eso es lo que está pedido y el ministro instructor accedió a esa petición y ha remitido los antecedentes para que vuestra Señoría Ilustrísima resuelva si, con respecto a estos secuestros calificados, existan antecedentes que permitan fundar sospecha de participación del general Pinochet.
De manera, que debe quedar perfectamente claro que los hechos que los hechos respecto de los cuales debe quedar perfectamente en claro si existen o no sospechas fundadas de participación del senador Pinochet son aquellos 19 casos de secuestro calificado. No por cierto el fusilamiento por los delitos de homicidio así considerado de las personas cuyos cuerpos fueron encontrados, porque esos homicidios están cubiertos por la ley de Amnistía.
Es impensable suponer que en un proceso pudiera darse curso al desafuero de un parlamentario por su participación en un delito que en el mismo proceso se declaró que existe amnistía.
Y en el caso del senador Pinochet, en el que muy manifiestamente esos mismos hechos estaría prescritos. Las muertes de esas personas 53 personas cuyos cadáveres han sido encontrados se cometieron en agosto del año 73.
Si aplicamos aplicamos la prescripción más larga, la primera querella contra el general Pinochet se presentó hace dos años, 10 años después de cumplido el plazo de 15 años.
¿Podría el pleno de una Corte de Apelaciones desaforar a un parlamentario en un proceso en que se ha declarado que determinados hechos están cubiertos por una ley de Amnistía y desaforarlo por esos hechos, respecto de los cuales se ha declarado que existe amnistía o por delitos que están prescritos del modo en que están prescritos estos hechos (10 años después de cumplido el plazo más largo de prescripción que establece el Código Penal)? Obviamente, no.
El delito de secuestro
De manera que tenemos que averiguar, Ilustrísimo Señor, si acaso puede sospecharse la participación del general Pinochet en delitos de secuestro.
Detengámonos en este delito de secuestro calificado. La lectura del expediente, al que yo tengo acceso porque tengo acceso al sumario, aunque ayer se produjo alguna duda respecto de esa materia... La lectura del expediente demuestra, de manera palmaria, a mi juicio, que el auto de procesamiento por delitos de secuestros calificados no tiene verdaderamente por fundamento la concurrencia de los elementos que el artículo 141 establece como elementos de ese delito.
Por de pronto, es un delito que sólo pueden cometer los particulares. El sujeto activo tiene que ser un particular. Está el párrafo “crímenes o simples delitos cometidos por particulares”.
Pasemos sobre eso: los agentes uniformados que cometieron estos delitos no actuaron como agentes del Estado, sino que como particulares.
Los autores profundizan en lo que significa “encerrar o detener”, que son los verbos rectores de este delito. Secuestrar es “encerrar o detener”. El bien jurídico protegido es la libertad y, más concretamente, la libertad de desplazamiento.
Es difícil entender que haya concurrido este requisito del tipo respecto de personas que ya estaban detenidas, ya estaban encerradas, ya estaban cumpliendo penas muchas de ellas o en espera de proceso. Estaban ya detenidos o privados de libertad.
Pero lo que resulta más claro de todo el proceso es que las 72 personas fueron todas muertas. Lo que sucede es una cosa distinta. Lo que sucede es que los cuerpos de algunas de esos detenidos que fueron fusilados fue con los años encontrado o identificados y respecto de los demás no han sido encontrados esos cuerpos.
O han sido encontrados los cuerpos, pero no han sido identificados o están en proceso de identificación. Los tres de Copiapó existen los restos, se están identificando, y los 13 de Calama... El caso más claro es el de Calama. En Calama, Ilustrísimo Señor, fueron retiradas de la cárcel 26 personas que estaban detenidas y fueron trasladadas a un lugar y allí fueron todas fusiladas y muertas.
Algunos cuerpos fueron enterrados clandestinamente. Los cuerpos de esas 26 personas fueron encontradas, pero sucede que, de esos restos, 13 han sido identificados y 13 no lo han sido hasta ahora.
Se trata no de detenidos desaparecidos, sino que de algo que es todavía peor. Se trata de personas que estaban detenidas, que fueron ejecutadas y que luego de ser inhumadas o depositados sus restos en lugares desconocidos o en alguna tumba no identificada de algún cementerio, sus cuerpos no han podido ser encontrados o no han podido ser identificados.
Respecto de estas personas, cuyos restos no han podido ser descubiertos, se ha aplicado el criterio del secuestro calificado. Por qué, Ilustrísimo Señor. Porque respecto de los detenidos desaparecidos se ha aplicado el delito del secuestro calificado. Pero estos no son detenidos desaparecidos. Estamos en presencia de personas muertas, cadáveres desaparecidos.
El punto de vista de lo que es un detenido desaparecido es algo que ya está completamente determinado. Detenido desaparecido es alguien que se encuentra detenido por agentes de la autoridad en un lugar de detención pública, que ha sido visto en esos lugares y que se le deja de ver hasta hoy día, sin saber que pasó con ellos, sin que exista dato alguno de qué se hizo con ellos.
Ahí se puede presumir que con el tiempo transcurrido pudo haber sido muerto, puede estar muerto o no. Pero no hay antecedente alguno respecto a si fue muerto o no. El detenido desaparecido es eso. Una persona de la que nada se sabe después de haber sido detenido en por la autoridad, de haber estado en lugares de detención y haber sido visto por terceros.
Este no es el caso. Aquí,los cadáveres de estas personas fueron vistos después de ejecutados. Fueron enterrados clandestinamente, algunos de ellos no han sido encontrados sus restos y otros no han podido ser identificados.
Por eso es, Ilustrísimo Señor, que mi distinguida colega Pamela Pereira, cuando se querella... Uno puede tener la distancia que se quiera respecto de Pamela Pereira y sobre sus ideas. La distancia mía respecto de sus ideas políticas es muy grande. Pero hay que reconocerle a esa distinguida colega que constantemente se esfuerza por acercarse a la verdad de los hechos. Algo que todos en el país le admiramos.
Pamela Pereira, cuando se querella, se refiere a estas situaciones en estas distintas sociedades. “Respecto de Calama, por ejemplo, de esas 26 personas asesinadas han sido encontrados los cadáveres de...” y menciona a esas 13 personas. Luego de mencionarlas, agrega textualmente: “y siguen desaparecidos los cadáveres de estas otras 13 personas”. No son detenidos desaparecidos, son cadáveres desaparecidos.
Si el auto de procesamiento no está fundado verdaderamente en la realidad de los hechos en materia del proceso, ¿cuál es su verdadero fundamento? ¿Qué motivó a dictarlo, al ministro Guzmán, y a mantenerlo luego de dictado?
Esfuerzos judiciales
Permítaseme, Ilustrísimo Señor, expresar con claridad lo que yo pienso de esto. El verdadero fundamento debe encontrarse en mantener la investigación, en no cerrar el proceso a fin de que el juez agote los esfuerzos a fin de encontrar esos 19 cuerpos que todavía siguen sin ser encontrados.
Es que si aquí no se busca una figura de secuestro, delito permanente respecto del cual no se puede aplicar la ley de Amnistía y no se puede aplicar la prescripción, este proceso tendría que cerrarse.
Entonces, yo entiendo a los jueces que dicen “vamos a recurrir a una figura penal que resista la amnistía y la prescripción con un objeto claro: así los jueces vamos a hacer un esfuerzo final para encontrar estos cuerpos”.
Y el país contempla la tarea del juez Guzmán de recorrer Chile de Arica a Magallanes con una pala al hombro, buscando los cuerpos de estas personas, cuerpos que todavía no se encuentra. Eso se puede entender.
Se puede entender desde un punto de vista humano, humanitario. Pero es bien difícil de entender desde un punto de vista de aplicación estricta del derecho. Pero, a veces, frente a hechos de esta magnitud, uno puede entender ese gesto, sobre todo si existe la sensación de que el país no ha hecho, en su conjunto, un esfuerzo verdadero por encontrar los cuerpos de personas que sufrieron hechos como los que aquí se han investigado.
El país no ha hecho un verdadero esfuerzo para saber cuál es el destino de los detenidos desaparecidos. Se menciona a veces lo que hizo la Comisión de Verdad y Reconciliación y la de Reparación, instancia creada por el Presidente Aylwin precisamente para eso. Hizo esfuerzos, pero con muy poca eficacia.
Pero que los jueces sientan esa necesidad de decir “nosotros vamos a crear condiciones procesales para poder llevar a cabo esta tarea” puede ser comprensible.
Lo que yo no encuentro comprensible, Ilustrísimo Señor, es que habiéndose sometido a proceso por secuestro calificado a las personas sometidas a proceso –es decir, al general Arellano, al coronel Arredondo, y demás personas- a esta figura original, más por necesidad que por fundamentos jurídicos, a esta figura pretenda vincularse, como partícipe de ese delito de secuestro calificado a quien entonces era Jefe del Estado.
Creo que ese esfuerzo es imposible.
Uno entiende que el Juez Guzmán realice su tarea tan notable de buscar los cuerpos de estas personas, pero no puede entenderse que persiga hacer partícipe o buscar participación en un secuestro calificado, que realmente no existe en la realidad del proceso, a quien en aquel entonces era comandante en jefe del Ejército.
Pero en el proceso está este auto de procesamiento contra el general Arellano y los demás oficiales por este delito de secuestro calificado y, entonces, yo tengo la obligación aquí de discutir o alegar ante ustedes el tema de si pueden existir en el proceso antecedentes que permitan fundar sospechas de participación del general Pinochet en estos 19 secuestros calificados.
Se ha dicho que la participación sería de autor inductor: eso dicen los abogados querellantes. El Consejo de Defensa del Estado sostenía –no lo oí así en el alegato de hoy- que era encubridor.
De partida, Ilustrísimo Señor, existe una contradicción absoluta entre participación como autor inductor y como encubridor, puesto que autor inductor de un delito de secuestro calificado es sobre un delito permanente. Y un delito permanente no permite el encubrimiento, porque para el encubrimiento es necesario –como lo exige el artículo 17 del Código chileno- que se intervenga con posterioridad a la ejecución del hecho.
¿Cómo va a haber intervención con posterioridad al hecho en un delito permanente, que se está realizando ahora? No puede haber posibilidad alguna de participación como encunbridor en un delito de este tipo.
Quien quiera que trate este punto, que falle al respecto, debe tomar una decisión al respecto: entre participación como autor o cómplice, o bien, como encubridor. En un delito permanente, ambas participaciones son contradictorias entre sí.
La misión
Las preguntas que formulaban ayer algunas de Vuestras Señorías Ilustrísimas me parecían a mí completamente pertinentes. La participación del general Pinochet tendría que vincularse necesariamente con el contenido de la comisión o encargo que el general Pinochet le formuló al general Arellano.
El documento, como nos explicaba la señorita relatora, no se conoce. No existe el documento mediante el cual se encomendó esta misión. Pero puede deducirse hasta cierto punto de lo declarado por los testigos que lo recibieron y lo leyeron.
Y hay una gran coincidencia entre ellos: ese documento aludía a la administración de justicia militar en tiempos de guerra. Aludía a eso, a buscar criterios de homologación o de aplicación orientada en un mismo sentido de la justicia militar en su época.
Hay, sí, una gran discrepancia. La misión tenía por objeto suavizar, moderar la aplicación de esa justicia evitando abusos, como declara el general Arellano, o bien, endurecerla. Esas son las dos posibilidades.
Si fue para endurecer la aplicación de la justicia militar, el cumplimiento de esa misión podría haber llegado hasta a sugerir que la justicia militar, en los casos que procediera, aplicara penas de muerte.
¿Si ese fue el encargo, ¿deberá responder quien hizo ese encargo de que se haya muerto gente sin Consejo de Guerra alguno, sin aplicar ningún procedimiento en tiempo de guerra, sino que fusilándolos –como en el caso de Calama- mientras el Consejo se constituía y que cuando esas 26 personas eran llamadas, hayan sido trasladadas y muertas?
El que hace el encargo de determinadas maneras de aplicar la justicia militar, aunque se interprete que lo que se quería era aplicar penas severas, ¿puede responder de que no se apliquen penas severas, sino que, sin proceso se ejecute a personas?
Es lo que se llama en materia de participación criminal, el exceso de los ejecutores materiales, de quien recibe orden de un instigador o persona que da una orden, en términos del inciso segundo del artículo 15 del Código Penal Chileno.
Sea como sea, la misión consistió en moderar o hacer más severas las penas, llegando incluso a la aplicación de la pena de muerte. Lo que no puede merecer duda alguna a Vuestra Señoría Ilustrísima es que esa misión no tuvo por objeto secuestrar personas.
No hay ni el más mínimo antecedente, nadie, ningún testigo, nadie que recibió o vio este documento de la misión del general Arellano, entregado por el general Pinochet, que diga “mira, a mí me pareció que la orden era para secuestrar personas”.
¿Cómo podría dar esa orden el Jefe del Estado? “Mire, usted, señor Arellano, va a ir y va a procurar que se apliquen penas de muerte”. Hasta eso podría ser comprensible. Pero “usted va a ir y no se preocupe tanto de aplicar penas de muerte –estamos hablando de octubre de 1973-, usted va a ir a secuestrar personas”. Esa orden es imposible, porque no ha habido secuestro aquí.
Aquí lo existió fueron personas ejecutadas, ilícitamente ejecutadas, al margen de la tramitación normal de los procesos de guerra, y cuyos cuerpos fueron ilícitamente sepultados o enterrados en determinados lugares. Quien da una orden de aplicar de determinada manera la justicia militar, o quien da una orden –por último- hasta de fusilar personas o de ejecutar personas, no puede hacérsele responsable de secuestra personas. Porque, entonces, de acuerdo con las normas de la participación, no existen los requisitos para que haya verdaderamente participación, de acuerdo con los principios elementales de convergencia, accesoriedad, etcétera.
Qué se le informó a Pinochet
Otras preguntas también muy pertinentes estaban dirigidas por ustedes, Vuestras Señorías Ilustrísimas, a la señorita relatora, en relación con el informe que el general Lagos entregó en Cerro Moreno al general Pinochet y en cuál fue el contenido del oficio que el general Lagos trajo a Santiago informando al general Pinochet.
El general Pinochet declara que se le informó de fusilamientos. Yo creo que si se le preguntara hoy día al general Lagos, que no es precisamente una persona que se siente amiga del general Pinochet o interesada en su defensa, si él le dio alguna información de secuestros en ese momento o le dijo en Calama, de 26 personas, 13 fueron fusiladas y 13 fueron secuestradas.
En el oficio que el general Lagos entregó aquí en Santiago con la lista de las víctimas, habla de 72 ejecutados. No dice 53 fueron muertos y 19 secuestrados. Habla de 72 ejecutados.
La información que se le proporcionó, entonces, al general Pinochet fue de ejecutados, no secuestrados.
Si tuviéramos que hablar de encubrimiento, Ilustrísimo Señor, porque el general Pinochet no denunció estos hechos, no tomó ninguna medida respecto a estos fusilamientos...
Pero, encubrimiento... Ya veíamos... ¿Encubrimiento de qué? De los fusilamientos. El delito estaría, obviamente, cubierto por la ley de Amnistía y cubierto por la prescripción.
Pero no denunció los secuestros... En qué minuto se le pudo informar a Pinochet de que hubo secuestros, si –ya sabemos- esto del secuestro es una idea muy inteligente que surgió en la cabeza de muy inteligentes abogados para pedir un auto de procesamiento por un delito respecto del cual no pudiera aplicarse la amnistía ni la prescripción. Y yo los felicito por el éxito profesional que tuvieron, porque en verdad tuvieron un gran éxito profesional.
Autor inductor y mediato
Los querellantes sostienen que al general Pinochet le cupo participación en los secuestros como autor inductor. Así dicen ellos: autor inductor.
Yo quiero que se me de un momento, Ilustrísimo Señor, para detenerme en esto del autor inductor, invocado doctrinas muy interesantes y muy valiosas que pueden servir mucho a Vuestra Señoría Ilustrísima:
El distinguido profesor, don Juan Bustos, se refiere en su tratado de derecho penal español a este tema de la participación, en general, y de la inducción, en especial.
Voy a leer dos párrafos solamente de lo que dice el señor Bustos: “La inducción: Inducción es instigar. Instigar es determinar dolosamente a otra persona a ejecutar un hecho doloso. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa. La instigación debe ser necesariamente dolosa. De ahí que se le llamara autor intelectual, pues es quien ha concebido realmente el delito y se lo ha transmitido a otra persona”.
Tiene que ser la instigación a un hecho determinado y a persona determinada, por que el Código español, al igual que el chileno, dice “el que fuerza o induce directamente a otro” a ejecutar el delito.
Tiene que ser a un hecho determinado y a una persona determinada. Y de ahí que la provocación jamás pueda ser instigación ni tampoco la apología del delito. Es por eso que el Código exige que se trate de inducción directa, el Código español y el Código chileno.
De modo que si fue autor inductor el general Pinochet, de secuestros calificados, tuvo que inducir a ese hecho determinado: a secuestro calificado y a personas determinadas, de manera directa, para poder ser autor inductor.
No cabe duda que sería imposible dictar una sentencia condenatoria en que pueda atribuírsele participación como autor, cómplice o encubridor al general Pinochet en los delitos que son materia del auto de procesamiento y que son materia en relación a la cual se ha pedido su desafuero por los querellantes: 19 secuestros calificados.
Lo que dice el profesor Bustos es, por lo demás, lo que dicen todos los autores, que exigen estos requisitos de convergencia, accesoriabilidad, etcétera.
Vuestra Señoría Ilustrísima: Con absoluta seguridad, antes de dictar cualquier sentencia, va a leer lo que han escrito sobre la materia el profesor Novoa, el profesor Etcheverry, el profesor Cury, y escriben también sobre ese tema el profesor Cousiño, el profesor Garrido Montt, en fin...
El tema de la necesidad de que para que exista participación debe existir convergencia en un hecho, en dolo sobre un mismo hecho. Debe haber querido el general Pinochet participar en el delito de secuestro calificado y tener la intención de que esos secuestros se ejecuten; y haber coincidido en la persona que iba a ejecutar esos secuestros.
Podría pretenderse, Ilustrísimo Señor, que aquí ha existido una autoría mediata. Yo quisiera decir a ese respecto solamente dos cosas:
Primero, la doctrina de la autoría mediata es una interesante doctrina. A mi juicio, los legisladores a futuro tendrán que tenerla muy en cuenta para enfrentar el problema de delincuencia que existe en Chile y en el mundo. Cómo defenderse de la delincuencia organizada. Pero no puede Vuestra Señoría Ilustrísima, ni podemos aquí en esta audiencia, tratar el problema de la participación del general Pinochet en virtud de doctrinas. La participación del general Pinochet hay que decidirla en virtud de las normas legales relativas a la participación vigentes en el Código chileno hoy día.
Y también me interesa aclarar sobre este tema de la autoría mediata un antecedente que yo no puedo dejar de mencionar, Ilustrísimo Señor, que es la sentencia dictada en el caso del homicidio del ex ministro Orlando Letelier.
En esta sentencia, dictada por el juez y ministro de la Corte Suprema, don Adolfo Bañados, se hizo una investigación profunda de las actuaciones de la DINA.
Si Vuestra Señoría Ilustrísima lee la sentencia del juez Bañados, va a descubrir que hay más de una docena de considerandos dedicados a la DINA. Fueron, curiosamente esos considerandos eliminados en la sentencia de segunda instancia. Y el ministro señor Bañados, después de esta investigación, concluye lo siguiente, al final del considerando 174: “No hay constancia en el proceso de que en este caso Letelier hayan estado comprometidas las más altas autoridades de gobierno”.
Y cuál fue la constancia que dejó la Corte Suprema en la sentencia de segunda instancia, por unanimidad: los hechos son demostrativos que en los acontecimientos que culminaron con la muerte de Letelier, no le cupo participación ni personal ni institucionalmente a las más altas autoridades del gobierno de la época ni al Ejército.
Estamos hablando de un delito que se cometió cuando ya funcionaba la DINA, esta organización a la cual se atribuyen innumerables hechos delictuosos, a la cual se le atribuye un control muy especial de parte del Presidente de la República. Investigado eso exactamente así por un ministro de la seriedad, de la honestidad, de la independencia de don Adolfo Bañados; la sentencia es revisada por ministros de la seriedad, la independencia y la honorabilidad de quienes revisaron en segunda instancia esta sentencia, quienes llegan a la conclusión que de parte de las autoridades de la época con respecto al crimen de Orlando Letelier cometido tres años después de estos hechos que aquí se están investigando, existiendo ya la DINA, no le cupo responsabilidad alguna a ninguna autoridad de gobierno ni al general Pinochet.
Y en esa sentencia se dedica un considerando muy grande a analizar la situación. Porque cómo podía atribuirse responsabilidad al general Contreras en esos hechos: El ministro señor Bañados llegó a la conclusión de aplicar el número segundo del artículo 15.
Aplicó el número dos del artículo 15, pero en su primera parte: “el que fuerza a cometer el delito”. Dada la organización semi militar que tenía la DINA, hubo una orden impartida por el brigadier Espinoza, emitida a su vez por el general Contreras, para cometer este delito y por eso se les condenó.
La Excelentísima Corte Suprema aprobó esta sentencia con un voto que es interesante de conocer del actual presidente de esa instancia, señor Alvarez, quien cree que hubo inducción y cree que hubo concierto, y sostiene que en función de eso debió construirse la participación del general Contreras.
Lo que me interesa poner en relieve de la sentencia del caso Letelier es esta declaración expresa de que no hubo participación alguna en ese hecho de autoridades de gobierno.
Errores políticos
Yo quisiera, finalmente, Ilustrísimo Señor, referirme a un tema que, desde mi punto de vista, es importante. Creo que es decisivo distinguir entre los que son responsabilidades políticas, particularmente de un Jefe de Estado; y responsabilidades penales, de un Jefe de Estado.
A mí no me cabe duda que en estos hechos –de la misión del general Arellano- y en otros hechos ocurridos durante el gobierno militar, se incurrió en responsabilidades políticas y, probablemente, en graves responsabilidades políticas. Yo así lo he declarado en otras oportunidades, Señoría Ilustrísima.
Yo he manifestado mi punto de vista, en el sentido de que en los temas de Seguridad Interior del Estado, de creación y manejo de organismos para reprimir atentados en contra de ésta Seguridad, se incurrió incluso por el Presidente Pinochet en responsabilidades políticas.
Lo que sucede es que las responsabilidades políticas las juzga el pueblo, normalmente al momento de participar en elecciones políticas o, más modernamente, cuando participa en encuestas tan populares hoy día.
El criterio que existe en el país sobre las responsabilidades políticas del ex Presidente Pinochet es muy dispar. Hay algunos que consideran que tuvo serias responsabilidades políticas; hay otros -un sector importante del país, un porcentaje importante del país- que no sólo no le atribuye ninguna responsabilidad política en su gobierno, sino que lo consideran el mejor Presidente de la República que Chile ha tenido; lo consideran un padre de la Patria; el creador de una nueva institucionalidad, etcétera.
Yo, digo, pertenezco a los que habiendo sido no críticos, sino que super críticos a los gobiernos anteriores al general Pinochet, creemos que éste incurrió en responsabilidades políticas.
Sin embargo -yo quiero declararlo de la manera más clara, Ilustrísimo Señor-, yo nunca, nunca, he tenido la más mínima sospecha de que el ex Presidente, don Augusto Pinochet Ugarte, haya incurrido en ningún acto penalmente delictuoso de ninguna especie.
Creo que cometió errores políticos en el manejo de los temas y organismos de seguridad, pero con la misma energía, no se me ha pasado jamás por la mente la duda de que pueda haber incluído en responsabilidad penal, que haya participado en hechos sancionables penalmente, juzgables criminalmente ante tribunales de justicia.
Y eso es lo que me mueve hoy día: Que fui crítico a la manera política como se manejaron estos temas; pero tengo la certeza de que no estamos en presencia de un delincuente. No estamos en presencia de una persona a la que se le pueda imputar participación en delitos como éstos, de secuestros, desapariciones de personas, ejecuciones ilícitas de prisioneros, etcétera, etcétera, etcétera.
El, cuando se cometieron esos hechos, gobernaba este país, bien para algunos, mal para otros. Era el Jefe del Estado chileno. Yo soy crítico en la manera de haber manejado estos temas de seguridad. Al mismo tiempo soy admirador de él porque en los tiempos de su gobierno también, Ilustrísimo Señor, se hicieron cosas brillantes y convenientes para el país.
Por que no puede atribuirse es responsabilidad penal al general Pinochet y porque estoy convencido de que no existe antecedente alguno que permita sospechar que pudo participar en estos 19 secuestros, materia del auto de procesamiento, es que pido que no se de lugar al desafuero.
Muchas Gracias.
El primer tema, Ilustrísimos Señores, es importante incluso desde un punto de vista personal del abogado que habla. Yo alego por el senador Augusto Pinochet, pero no por encargo suyo, sino que por delegación de su abogado en la causa designada hace varios meses atrás, don Gustavo Collao Mira. Y en esa condición solicito que no se haga lugar al desafuero.
No puedo alegar directamente por el senador Pinochet porque, aunque parezca difícil de explicar, yo no he tenido ocasión, salvo en una oportunidad, de saludar al senador Pinochet y no he tenido ninguna oportunidad de conversar con él en relación al tema de el desafuero que en esta sala se está tratando.
No he tenido esa oportunidad porque los médicos no me autorizan a que al general (R) Pinochet se le consulte sobre materias tales que su salud no le permiten afrontar. Esto es delicado, porque la verdad es que la relación entre el abogado y el cliente debe ser mucho más directa que la que he podido tener yo. Esta es una relación indirecta a través de quien es su abogado y que me ha pedido que yo alegue, que colabore con él.
Pinochet desinformado
Me habría gustado que el senador Pinochet hubiese estado en condiciones de ser informado directamente por mí de las imputaciones que se le formulan y haber recibido de él las orientaciones acerca de cómo quiere ser defendido. Eso lo digo claramente: No ha sido posible. Estuve una vez con el cuando recién llegó, invitado por el resto de los abogados. En esa ocasión lo saludé y nada más. Nunca he tenido con él, tampoco, una relación más estrecha ni que me permita acercarme a él en un terreno más personal.
Entiendo que él sabe que yo voy a colaborar en su defensa, pero por desgracia –por las razones de salud que me han expresado sus médicos- no ha podido existir este vínculo que naturalmente debe trabarse entre una persona que está siendo víctima de estas acusaciones y el abogado que va a hacer su defensa.
Mi colega, don Gustavo Collao, ha planteado ante Vuestra Señoría Ilustrísima ya dentro de los trámites de desafuero llevados adelante en este proceso el tema de salud del senador. Incluso solicitó formalmente que se ordenara, antes de estos alegatos, practicarle exámenes médicos, porque existía esta dificultad de incomunicación entre quien podía alegar en esta audiencia y el inculpado.
Se ha sostenido, por el abogado designado en el proceso, que el senador Pinochet no está en condiciones de salud para enfrentar este procedimiento penal especial de desafuero, regido como tal por el libro tercero del Código de Procedimiento Penal. Este procedimiento debe terminar por sentencia definitiva. La sentencia que Vuestras Señorías Ilustrísimas dicten, será definitiva. Y como toda sentencia definitiva, cumpliendo las exigencias de la Constitución, debe fundarse en un proceso racional y justo.
En esta sentencia definitiva, van a declarar Vuestras Señorías Ilustrísimas, si existen o no elementos de juicio que permitan entender que existen sospechas de que el ex Jefe de Estado tuvo participación como autor, cómplice o encubridor en delitos de tanta gravedad como los que son materia del auto de procesamiento, delitos por los cuales se está pidiendo el desafuero: secuestro calificado de 19 personas.
Pues bien, no ha sido posible exponerle al senador Pinochet la naturaleza de estos cargos, por qué se le formulan y qué es lo que él puede expresar, cómo puede instruir a su defensa, para defenderse en una audiencia como ésta.
El colega Collao ha fundado la petición de exámenes médicos previa a la audiencia en lo que dispone el artículo 349 ya por el sólo hecho de ser un inculpado mayor de 70 años. Es cierto que la norma dice que antes del desafuero no se puede practicar diligencia alguna con respecto al diputado o senador, salvo aquellas que decrete la Ilustrísima Corte. Antes del desafuero no se puede practicar diligencia alguna.
Pero si resulta que se pretende desaforar a un diputado o senador que está en la UTI o que está realmente enfermo y con el cual no se puede hablar, ¿podrá existir alguna dificultad para que su abogado o su familia o quien sea haga presente a la Ilustrísima Corte que tiene que conocer de este desafuero que existe una razón médica?
Anexo exámenes médicos practicados en Gran Bretaña a solicitud del Estado de Chile y se han acompañado con traducción oficial al castellano y debidamente legalizados. Se acompañó también la resolución administrativa dictada en Inglaterra, que puso término al proceso de extradición pasiva que ahí se llevaba a cabo en razón del resultado de esos exámenes, declarándose expresamente que en virtud de los exámenes médicos el senador Pinochet no estaba en condiciones de enfrentar ese procedimiento –completamente homologable a este antejuicio, si se quiere- porque la solicitud del Estado de Chile, formulada a través de la Embajada de Chile, había sido confirmada como real: la salud del general Pinochet no le permitía enfrentar el procedimiento de extradición pasiva o ningún procedimiento en España ni en ningún otro país del mundo, según la resolución del ministro Straw.
El debido proceso
Se invocó la necesidad de que este procedimiento, que va a terminar con una sentencia definitiva, cumpliera las exigencias del debido proceso, porque a juicio de la defensa del senador Pinochet, un procedimiento penal especial de desafuero seguido en contra de un parlamentario que no está en condiciones de salud de defenderse –no en condiciones mentales, no se ha hablado aquí nunca de locura o demencia- no puede entenderse que sea un procedimiento que respete el debido proceso.
Se invocó, Ilustrísimo Señor, el tema del debido proceso, aludiendo a disposiciones contenidas en la Constitución Política vigente y en tratados internacionales de protección de derechos humanos aprobados e incorporados como legislación interna chilena, incluso a nivel constitucional.
El artículo 19, número 13, inciso quinto de la Constitución Política del Estado establecía hasta antes de la modificación que se le introdujo el año 97 lo siguiente: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de racional y justo procedimiento”. Esta última parte fue modificada por la ley 19.519 y quedó de esta forma: “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Hoy no basta que el procedimiento sea racional y justo, el juicio penal. La investigación anterior al juicio mismo debe ser también racional y justa. Cuando se dice que el desafuero es un antejuicio y que por tanto el debido proceso hasta por ahí no más... Incluso la investigación anterior al antejuicio de desafuero tiene también que respetar el debido proceso, en virtud de esta norma expresa introducida a la Constitución por la ley 19.519.
La comisión redactora trató este tema del justo proceso en sus sesiones 101, 102 y 103. Don Enrique Evans, mi recordado profesor de derecho constitucional, propuso reemplazar el debido proceso –que era una terminología demasiado amplia- por otra más precisa, de racional y justo procedimiento.
Pero su colega, don Alejandro Silva Bascuñán, consideró que racional y justo todavía era demasiado impreciso. Y entonces, una y otra vez en estas sesiones, insistió en que la Constitución fuese más precisa, hasta que en definitiva dejó constancia –aquí están las actas y las voy a dejar a disposición porque creo que es material interesante- que para satisfacer una definición respetable en términos humanos no basta con las menciones doctrinarias de la racionalidad y la justicia, sino que debe tratarse de un proceso en el que “se le permite oportunamente a la persona afectada conocer la acción y reaccionar frente a ella, realizando la defensa y produciendo la prueba”.
Eso es lo que significa un justo y racional proceso. Un juicio en el cual la persona no conoce la acción o no tiene la posibilidad, o no se le permite defenderse, debe ser evitado por el ordenamiento jurídico, el cual tiene que permitir lo necesario para que la persona afectada por la acción pueda conocerla oportunamente y se defienda, a fin de que su posición quede expresada antes de la sentencia y no sólo desde un punto de vista dialéctico, sino que con relación a los hechos de la causa.
De modo que no hay justo proceso si el inculpado, por razones de salud, aunque no esté loco ni demente, no está en condiciones de ser informado de los detalles de la causa, porque tiene problemas de memoria, porque tiene problemas de atención o cualquier otro motivo, y no puede, conociendo los hechos de la causa, defenderse dando a su defensa las instrucciones de cómo quiere ser defendido.
Se siguió discutiendo este tema. Si se introducía todos estos perfeccionamientos de lenguaje que quería don Alejandro Silva -y es muy importante para la historia de la ley lo que en definitiva se acordó- al final de las audiencias se dijo: “El presidente de la comisión redactora declara aprobada la indicación del señor Evans, de usar justo y racional procedimiento con la reserva del señor Silva Bascuñán, en el sentido de que es partidario de expresar, como parte del debido proceso, los elementos que ha señalado en el curso del debate. Don Enrique Evans propone que junto con la aprobación del texto que ha tenido el voto de la mayoría quede en acta, a título ejemplar y sin que ello constituya una limitación de ninguna especie, que son garantías de justo y racional procedimiento las señaladas por el señor Silva Bascuñán”.
Los Tratados
Se han invocado ante Vuestra Señoría Ilustrísima el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución, la soberanía está limitada por la vigencia de los derechos humanos, según estos están establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentra vigentes.
Y los órganos del Estado, incluso el Poder Judicial, no sólo deben respetar los derechos humanos, sino que también deben promoverlos. La idea básica de estos tratados, Ilustrísimo Señor, es que el debido proceso exige que el inculpado sea oído. Si el inculpado no puede ser oído, no sólo porque es poco coherente, sino que porque está en la UTI, está sin conocimiento o padece una enfermedad particularmente grave; si por razones de salud no puede ser oído, no puede haber debido proceso.
Por favor, que no se nos invoque aquí, Ilustrísimo Señor, porque eso lo sabemos con tristeza, que las cárceles chilenas tienen partes enteras con personas enfermas que no pueden ser oídas, no pueden defenderse y, sin embargo, están presas y sometidas a proceso. Eso sólo puede invocarse como una enorme deficiencia del sistema procesal penal que, por suerte, está a punto de ser sustituido por un procedimiento razonable que no tenemos en estos momentos.
Qué exigen estos tratados internacionales incorporados a nivel constitucional en nuestra legislación: “Comunicación previa y detallada de la acusación formulada; concesión del tiempo y de los medios adecuados para su defensa; derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.
El señor Pinochet no tiene libertad de comunicarse con su defensor, porque no lo permiten sus médicos: Está enfermo, esa es la realidad y es lo que quisimos acreditar antes de esta audiencia, Ilustrísimo Señor. Para eso se invocaron estos exámenes médicos en Inglaterra y se pidió simplemente eso.
Se dice que tiene que hacerse después del procedimiento de desafuero. Por qué si el senador Pinochet es un inculpado y aparece su abogado antes y dice que esta persona está enferma y no puede preparar su alegato, porque no está en condiciones de defenderse. Realícesele un examen médico.
Decía antes, Ilustrísimo Señor, que el artículo 5 obliga a todos los órganos del Estado a defender los derechos esenciales de las personas, entre los cuales se encuentra el no ser objeto de ninguna sentencia sin que esa sentencia esté fundada en un debido proceso.
Esta norma de la Constitución, Ilustrísimo Señor, que obliga también al Poder Judicial, como todas las normas constitucionales y las normas de los tratados, que también obligan al Poder Judicial, debe aplicarse con un sentido progresivo: la vigencia y el respeto de los derechos humanos es un proceso que avanza en el tiempo, a medida que los órganos del Estado actúan con un sentido de protección de los derechos de las personas e interpretan la legislación de manera progresiva. Esto es, la interpretan de manera que siempre se aplique la ley en beneficio de la promoción de los derechos de las personas.
Existe una valiosa sentencia de esta Ilustrísima Corte del 16 de abril de 1955, redactada por el ministro Carlos Cerda, en ese sentido precisamente. Se ponía de relieve el deber de los tribunales en materia de respeto del debido proceso.
Frente a la norma constitucional y a las normas de los tratados, se invocan disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Penal. Aquellas normas de tratamiento de locos y dementes, de las personas que en el curso del proceso caen en locura o demencia. Está bien, Ilustrísimo Señor, pero tendrá que reconocerse que existe el principio de primacía de las normas constitucionales y de los tratados internacionales sobre la legislación interna.
Cuando se invocan esas disposiciones, Ilustrísimo Señor, se están invocando disposiciones de un Código obsoleto, actualmente en trámite de ser íntegramente sustituido, por suerte. Ahora bien, el propio Código de Procedimiento Penal ha tenido que ser paulatinamente modificado, para acercarlo a las exigencias del debido proceso. Es notable como los que hemos dedicado la vida a ejercer la profesión en materia de Derecho Penal advertimos esa evolución.
Particularmente, ha habido que poner al día al Código de Procedimiento Penal, o relativamente al día, en lo relacionado con la información que el tribunal debe entregar al inculpado y a los derechos de éste antes de ser sometido a proceso. Estoy refiriéndome a la ley 18.857 de 1989, que modificó el artículo 322, introduciéndole el inciso tercero, que para mí, que ejercía durante muchos años la profesión antes de esta ley, resulta notable: El juez informará al inculpado cual es el hecho que se le atribuye. El juez, en la declaración indagatoria, tiene obligación de informar –informa más o menos, no más- y al tomar declaración debe decirle al inculpado cuál es el hecho que se le atribuye.
Si hoy día se entrega alguna información es demasiado vaga. Sólo algunos jueces lo hacen de manera concreta. Deben informar los derechos que se le atribuyen y deben informar las pruebas que existen en su contra, invitándolo en seguida a que manifieste cuanto tenga por conveniente para su descargo o aclaración de los hechos e indicar las pruebas que estime oportunas.
Si un juez quisiera interrogar en este momento al senador Pinochet no ganaría nada con indicarle cuáles son las pruebas existen en su contra, no ganaría nada con invitarlo a que manifieste cuanto tenga por conveniente en su descargo o aclaración de los hechos; ni menos para indicar las pruebas que estime oportunas, porque el senador Pinochet está enfermo y no está en condiciones de tener esta relación con un interrogador.
La misma ley 18.857, en su artículo 67, estableció un conjunto de derechos para el inculpado. Ejercí años y años mi profesión sin que el inculpado tuviese derecho alguno: No a siendo parte, no a lugar. Esa era la decisión que se dictaba ante todo escrito que un abogado defensor de un inculpado presentaba ante el juez del crimen.
Esta ley introdujo este artículo que le permite al inculpado designar abogado y procurador, presentar pruebas, pedir conocimiento del sumario, apelar, etcétera. Los inculpados que están enfermos, Ilustrísimo Señor, no están en condiciones de ejercer estos derechos, ni siquiera de designar a un abogado.
Por último, la misma ley 18.857 introdujo un artículo 349 que obliga a practicar examen mental a las personas que tienen más de 70 años. El general Pinochet está a punto de cumplir 85 años de edad. ¿Y por qué esta norma? Porque si la ley está otorgando un conjunto de derechos al inculpado, parece prudente que el tribunal investigue si el inculpado está en condiciones de salud que le permitan hacer uso de esos derechos.
Repito, Ilustrísimo Señor, la información médica que yo tengo –yo no soy médico ni tengo la posibilidad de verificar yo si es verdad- es que el senador Pinochet se encuentra en un estado de salud que no le permite defenderse.
Que quede claro que no se ha invocado jamás el estado de salud como eximente de responsabilidad. Eso por cierto que no. En la época en que ocurrieron los hechos, el senador Pinochet ejercía el cargo de Presidente de la Junta de Gobierno, comandante en jefe del Ejército, etcétera, y era una persona en pleno ejercicio de sus facultades y de su salud. Nadie ha pensado jamás invocar las condiciones actuales de salud del señor Pinochet para invocar eximente de responsabilidad. Es un problema concreto: el senador Pinochet no está en condiciones de defenderse.
No se está invocando tampoco locura o demencia, porque hay que decir la verdad. Es posible que el senador Pinochet no esté loco ni demente, por suerte. No se está invocando eso, sino que sufre otros trastornos de salud que le impiden defenderse.
El senador Pinochet no ha podido ser informado de los hechos que se le atribuyen. No ha podido decidir acerca de quién hubiese querido que lo defendiera en esta audiencia. Menos ha podido instruir a su abogado acerca de cómo desea ser defendido. En consecuencia, el senador Pinochet no puede ser oído ni directamente ni a través de un abogado designado por él, al que haya instruido respecto de cómo quiere ser oído.
Incongruencia en el Estado
Quiero referirme, Ilustrísimo Señor, a la incongruencia que existe entre lo obrado judicialmente contra el senador Pinochet en Gran Bretaña y lo que se está obrando en Chile.
Desde la detención del senador Pinochet en Londres como sujeto de una orden de extradición pasiva promovida por un juez español, el Estado de Chile promovió primeramente una cuestión de soberanía: los hechos cometidos en Chile sólo podían ser conocidos y juzgados por la justicia chilena. Esa fue la posición fundamental y muy razonable del Estado de Chile.
Tuvo esta postura un éxito parcial. Se admitió la tesis de la territorialidad, en la medida que esta tesis no estuviera contradicha por tratados internacionales de los que puede desprenderse jurisdicción de terceros países para conocer y juzgar delitos de carácter internacional, condición que se le ha reconocido, entre otros, a la tortura, desde el año en que entró en vigencia el tratado que reprime esa figura, en 1988.
Se entendió que el delito de carácter internacional significó que pudiese ser juzgado en terceros países distintos a aquél en el que se comete.
Sin abandonar la tesis de la territorialidad, el Estado de Chile pide oficialmente a través de su representación diplomática en Gran Bretaña –el 14 de octubre del año pasado- que el gobierno británico ponga término al procedimiento mediante decisión administrativa, porque la salud del senador no le permitía afrontar ese procesamiento si se respetaban las exigencias del debido proceso.
Yo estoy en condiciones hoy día de acompañar copia de esta nota, que ha dejado de ser secreta. Fue autorizado por el Ministro de Relaciones Exteriores el hacer pública esta nota, fue entregada al Senado de la República, de manera que podría ser conocida por Vuestra Señoría Ilustrísima y puede ser conocida por cualquier ciudadano chileno.
¿Qué dijo el gobierno de Chile el 14 de octubre pasado? “El gobierno de Chile hace presente respetuosamente que la salud y la edad del senador Pinochet son tales, que sería injusto y opresivo –o cruel, según la traducción- para el senador Pinochet ser extraditado a España en las circunstancias del caso”.
Agrega más adelante: “De acuerdo al doctor Thomas, no será capaz el senador Pinochet de seguir el interrogatorio y no está en condiciones de ser juzgado –esto lo dice el gobierno de Chile. El doctor Thomas mostró gran preocupación a exponerlo al trauma de la aparición en los tribunales y no asumiría la responsabilidad médica por su comparecencia”. Esta lleno de párrafos de esta naturaleza.
En la última conclusión dice: “La edad y salud del senador Pinochet hacen que sería injusto y opresivo que el secretario de Estado ordene la entrega del senador Pinochet a España, conforme a la solicitud de extradición española”.
El mérito de esta petición fue acogido por el gobierno británico, luego de que el ministro del Interior dispusiera exámenes médicos, los mismos que estamos solicitando aquí en Chile. Se practicaron exámenes médicos, realizados por peritos, doctores de gran calificación, todos profesores de medicina, por lo menos cinco médicos de gran categoría. Y en mérito de esos exámenes médicos, el ministro Straw, que no pertenece a ninguna corriente política cercana al senador Pinochet, dictó una resolución declarando que, conforme a esos exámenes médicos, el senador Pinochet no está en condiciones de afrontar el procedimiento penal de extradición pasiva en Gran Bretaña; el proceso penal que se le pretende instruir en España ni ningún procedimiento penal en ninguna parte del mundo.
Uno se pregunta: ¿Puede el Estado chileno, a través de sus órganos, tener actitudes distintas e incongruentes en lo que hace frente a un gobierno extranjero y lo que hace en el país? ¿Puede sostener en el extranjero el Estado chileno una cosa con respecto de la salud del senador Pinochet, respecto de su capacidad de enfrentar procesos policiales o judiciales, y en Chile otra distinta? ¿Pedir a un gobierno extranjero o a un tribunal extranjero una determina decisión y en los tribunales chilenos una decisión diametralmente opuesta? ¿Puede hacer eso?
Eso en mi opinión no puede hacerse, porque significa infringir el derecho internacional. En derecho internacional existe un principio fundamental que se llama (...): "Los estados no pueden ir contra sus propios hechos. Este es un principio de derecho internacional que consiste, básicamente, en que la postura que adopta el estado chileno, aún cuando sea unilateral, aún cuando sea una declaración unilateral, produce obligaciones internacionales, y esas obligaciones internacionales debe hacerlas efectivas, debe cumplir esas obligaciones tanto en el ámbito internacional como en el ámbito nacional.
Puede ser, Ilustrísimo Señor, que en esta sala sean pocos los que discutan lo que hasta aquí se ha dicho, sobre todo en materia del justo procedimiento. Yo creo que pocos serán los que no quieren que Chile progrese en la aplicación cada día mejor de procedimientos racionales y justos a los inculpados de delito.
Todos yo creo que estamos de acuerdo en la necesidad de respetar escrupulosamente estas exigencias del debido proceso; yo creo que nadie en esta sala, nadie, está en contra de eso, no sólo en los términos tan imperfectos de nuestro actual obsoleto Código de Procedimiento Penal, sino de que todos estaríamos de acuerdo en que las exigencias del debido proceso deben respetarse en las condiciones que exige la actual Constitución y los tratados internacionales en materia de protección de derechos humanos.
Antejuicio
Pero lo que puede sostenerse y se ha sostenido -yo lo he oído en esta sala- es que no estamos en un proceso que tenga que ser justo y racional, sino que estamos en un antejuicio que, por lo tanto, no tendría que cumplir estas exigencias propias de quien requiere de sentencias: saber cuáles son las imputaciones que se le formulan, poder elegir quién quiera que sea su defensor e instruir a su abogado, porque estamos en un antejuicio y no en un juicio; no en un proceso sino que en un anteproceso.
Ilustrísimo Señor: el senador Pinochet es un inculpado en un importante proceso penal relativo a hechos de mucha gravedad. Se han interpuesto en su contra más de 80 querellas, ya cerca de 90 querellas; es inculpado desde hace casi dos años; es obviamente un inculpado mayor de 70 años que se encuentra en condiciones de salud que no le permiten defenderse según los informes médicos a que yo antes aludía.
El desafuero es un procedimiento penal especial, pero es un procedimiento penal en contra del senador Pinochet que debe terminar con sentencia definitiva en la cual Vuestra Señoría Ilustrísima tiene que declarar si existen sospechas fundadas de que el senador Pinochet haya tenido participación como autor, cómplice o encubridor en los gravísimos hechos materia de este proceso.
El senador Pinochet tiene derecho a defenderse para tratar de obtener que la sentencia no sea condenatoria, que no se declare que hay sospecha de participación y se le condene a tener que perder su cargo de senador, o quedar suspendido de su cargo de senador. Y la tramitación del desafuero, de acuerdo con las normas constitucionales y las normas de tratados de derechos humanos que antes citaba, tiene que ser un procedimiento racional y justo.
"Todas las sentencias" -dice la actual Constitución- "de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al Legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas". Toda sentencia, también la sentencia que va a dictar Vuestra Señoría Ilustrísima, en algunos días, en algunas semanas o en algunos meses más.
No hay razón, pues,para negar al senador Pinochet el derecho a un debido proceso, a un justo y racional procedimiento ya en estos trámites del desafuero, que pueden terminar con una sentencia definitiva que lo declare sospechoso de haber participado en crímenes gravísimos.
De manera que verdaderamente, lo digo con sinceridad, no debió llegarse a esta audiencia sin haber practicado esos exámenes, para saber si estaba el senador Pinochet en condiciones de defenderse o no.
Se acompañó oportunamente a Vuestra Señoría Ilustrísima un importante informe en derecho, completamente sobre el tema del debido proceso en relación con el procedimiento de desafuero establecido en el artículo tercero del Código de Procedimiento Penal escrito por el eminente profesor y procesalista don Waldo Ortúzar. Y me permito remitirme una vez más a ese informe, creo que es importante que Vuestras Ilustrísimas Señorías lo conozcan.
Responsabilidad penal
El capítulo segundo de mi alegato se refiere a la responsabilidad penal de un ex jefe de Estado chileno por actos de su administración. Este capítulo puede parecer algo novedoso.
El senador Pinochet fue designado comandante en jefe del Ejército luego de una larga carrera en la institución en agosto de 1973 por el Presidente Allende, a los 58 años y después de una carrera militar no tachada por nadie, una carrera tan valiosa como que le permitió alcanzar, en agosto de 1973, este nivel de comandante en jefe del Ejército.
El 11 de septiembre asume la Junta Militar de Gobierno formada por los tres comandantes en jefe más el director general de Carabineros y ese mismo día el general Pinochet es designado presidente de la Junta de Gobierno y asume la condición de jefe de Estado.
La condición de jefe de Estado del general Pinochet desde el 11 de septiembre no es materia de discusión. En los procedimientos seguidos en Gran Bretaña fue necesario acreditar que él fue jefe de Estado y se pudo acreditar, porque el gobierno militar fue reconocido rápidamente por los demás estados y todos los países que reconocieron al gobierno militar chileno consideraron siempre como el jefe del Estado chileno, a través del cual tenían que relacionarse, al general Pinochet.
Desde el 11 de septiembre de 1973 hasta diciembre de 1974 se desempeñó como presidente de la Junta de Gobierno, ejerciendo la función de jefe de Estado. Mediante el decreto ley 807 de diciembre del 74 y hasta la promulgación de la Constitución de 1980, se desempeñó como Presidente de la República designado por la Junta, Presidente de la República con este carácter anómalo si se quiere, y no presidente constitucional de Chile, presidente designado por la Junta de Gobierno. Desde la promulgación de la Constitución de 1980 se desempeñó por ocho años como Presidente Constitucional de Chile.
Históricamente la manera de hacer efectiva la responsabilidad penal del jefe de Estado en Chile ha sido una cuestión muy debatida y muy oscura. Yo me atrevería a dejar a disposición de Vuestra Ilustrísima el único estudio que verdaderamente se ha hecho sobre el tema de la responsabilidad del jefe de Estado chileno, curiosamente que no es una obra de un tratadista chileno, sino que de don Luis Jiménez de Azúa, en su enorme tratado de derecho internacional que trata de la responsabilidad de los jefes de estado en muchos países y tiene un párrafo relativo a cómo es la responsabilidad del Presidente de la República de acuerdo con la Constitución del año 25, que en esa parte, en lo relacionado con la responsabilidad presidencial, es idéntica a la Constitución de 1980.
Siempre se ha distinguido entre responsabilidad penal por actos de su administración y responsabilidad penal por delitos cometidos como particular, no como jefe de Estado ni como autoridad, sino de que en su condición particular. Delitos cometidos por actos de su administración y responsabilidad penal por delitos cometidos como particular.
Siempre se ha entendido que para hacer efectiva la responsabilidad penal del Presidente por actos de su administración es preciso que el Senado previamente haya acogido como jurado una acusación constitucional aprobada por la Cámara de Diputados, por actos que hayan comprometido gravemente la seguridad de la nación o bien hayan infringido la Constitución o las leyes.
En la Constitución del año 33 era imposible, no existía facultad en el Congreso para acusar al Presidente de la República por actos de su administración mientras ejercía el cargo de Presidente de la República. Algunos constitucionalistas pensaban que el Presidente de la República ni siquiera podía ser sujeto pasivo de procesos penales por delitos comunes cometidos en su calidad de persona privada o particular. No compartían todos los constitucionalistas ese punto de vista, hacían la distinción también ellos ya, bajo la vigencia de la Constitución del año 33, entre delitos cometidos como actos de su administración y delitos propiamente privados.
La situación cambia en la Constitución del año 25 y se establecen las normas que hoy día existen. Para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente de la República por actos de su administración es preciso una acusación constitucional de la Cámara acogida por el Senado actuando como jurado. Una vez acogida la acusación, el Senado remite los antecedentes a la justicia del crimen para que la justicia del crimen sea la que en definitiva imponga las penas del caso si los hechos son constitutivos de delito. Eso es lo que establece la Constitución actual, lo mismo que establecía la Constitución del año 25.
Jurisprudencia
Existe jurisprudencia relativo a qué debe entenderse por delitos cometidos como actos de administración y delitos personales del Presidente de la República. Existe jurisprudencia importante, si bien vinculada a un solo Presidente de la República, don Arturo Alessandri Palma.
En la época de don Arturo Alessandri Palma quiso hacerse efectiva su responsabilidad criminal durante su mandato y ya después de su mandato por actos tan graves como los fusilamientos de 62 jóvenes universitarios y jóvenes obreros en el Seguro Obrero aquí, en el centro de Santiago, el 5 de septiembre del año 1938. Ese es un caso.
Otro caso es la destrucción de una edición completa de la revista humorística-política Topaze, y el tercer caso el empastelamiento -que se dijo en esa época- del diario La Opinión durante el gobierno de don Arturo Alessandri Palma.
En el caso de los ajusticiados o muertos, jóvenes universitarios y jóvenes obreros, rendidos con los brazos en alto, introducidos en el edificio del Seguro Obrero y ahí muertos por acción de los carabineros, el padre de uno de esos niños entabló una acción penal ante un juzgado del crimen.
Y esta Ilustrísima Corte declaró que no podía seguirse adelante esa acción penal porque se requería previamente, por tratarse de un acto de su administración del Presidente Alessandri, que requería previamente la acusación constitucional y la condena del Senado. Esta es una sentencia dictada el 25 de enero del año 39. Yo no sé, Ilustrísimos Señores, por qué motivo, pese a los esfuerzos que se han hecho, no ha sido posible encontrar esa sentencia.
Yo creo que hay que hacer el esfuerzo para encontrarla. ¿Por qué? Porque a raíz de que exigía la sentencia de la Corte de Apelaciones la condena previa del Senado, a raíz de que se hizo esa exigencia, se entabló una acusación constitucional en contra del Presidente Alessandri ante la Cámara de Diputados, que dio lugar a un debate muy notable que tiene el interés histórico de que relata con detalle cómo fue la muerte de estos jóvenes en el Seguro Obrero.
Y ahí se menciona, se dice: Entablamos esta acusación porque como la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que este es un acto de administración del señor Alessandri y, por lo tanto, requeriría previamente esta acusación constitucional, la entablaron. La cuestión llegó ahí porque no fue aprobada, en definitiva, por la Cámara de Diputados.
Sobre la aplicación de estas normas constitucionales, Ilustrísimo Señor, que exigen este procedimiento ante el Congreso antes de poder entablar acciones penales en contra de un ex jefe de Estado existe, como Vuestra Señoría Ilustrísima sabe, un minucioso estudio del profesor don José Joaquín Ugarte, que fue publicado en el diario El Mercurio hace un tiempo atrás y que voy a dejar a disposición del estrado.
Personalmente creo que la necesidad de 1ue hubiera existido aquí previamente una acusación constitucional existen factores que a mí, personalmente, me mueven a invocarlo no con toda la fuerza que podría hacerlo, porque es cierto que existe una norma en la ley del Congreso que estableció que las acusaciones constitucionales podían llevarse a cabo solamente en relación con los actos del gobierno militar con relación a los actos posteriores a marzo del año 90, cuando ya el gobierno militar había entregado el mando.
A mí me produce también cierta duda el que, cuando estos hechos se cometieron el senador Pinochet, si bien era jefe de Estado, no era Presidente de la República, la Presidencia de la República la asumió un año después. Pero yo he tenido que referirme a este capítulo porque el tema es discutible y a pesar de la opinión que yo pueda tener otros sostienen una opinión distinta, creen que no hay jurisdicción de Vuestra Señoría Ilustrísima para juzgar al general Pinochet; yo respeto su opinión, no es exactamente la mía y así honestamente tengo que decir que yo no estoy alegando por instrucciones del general Pinochet; si hubiera recibido instrucciones de él a lo mejor me habría dado una instrucción distinta.
Pero estoy tranquilo, porque lo que me preocupa y lo que me interesa a mí es el capítulo tercero: No hay antecedentes, Ilustrísimo Señor, para poder dictar una sentencia fundada en sospecha de participación del senador Pinochet en los hechos materia del proceso.
Los hechos
Es preciso que en los antecedentes del proceso, en la información rendida –dice el artículo 612- aparezcan datos que podrían bastar para decretar la detención del general Pinochet.
Para decretar la detención del general Pinochet debe existir un hecho que presente los caracteres de delito y tenga el juez fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordena.
Entonces, es absolutamente ineludible, Ilustrísimo Señor, que fijemos en esta audiencia en relación a qué hechos debería dictarse una sentencia entendiendo que pudieran existir antecedentes que hagan sospechar fundadamente la participación del general Pinochet en ello.
El 8 de junio se dictó el auto de procesamiento que corre a fojas 3913, en que se sometió a proceso a los coroneles Arredondo, Moren Brito, Patricio Díaz y al brigadier Espinoza como autores de secuestros calificados de 19 personas:3 en Cauquenes, 3 en Copiapó y 13 en Calama.
Se dictó este auto de procesamiento a solicitud de los querellantes. Todos lo solicitaron por diversos delitos –como genocidio, por ejemplo-, pero especialmente, por homicidio calificado. Algunos, no todos –no, notoriamente, Pamela Pereira-, pero la mayoría, lo solicitaron por homicidio calificado de 53 personas y por secuestro calificado de 19 personas. Pamela Pereira, notoriamente, por homicidio calificado de todos ellos: 72 víctimas de los hechos materia del proceso.
El ministro instructor, en el mismo acto de procesamiento, negó lugar a hacerlo extensivo a homicidio por aplicación de la ley de Amnistía. Entonces, de los 72 casos, con respecto de 53 se consideró que se trataba de delito de amnistía y por lo mismo se decretó ley de Amnistía y los 19 restantes, víctimas de los mismos delitos, pero cuyos cuerpos no han sido encontrados hasta hoy, se dicta el auto de procesamiento de secuestro calificado de la ley de Amnistía.
Este auto de procesamiento, con la aplicación así de la ley de Amnistía, fue aprobado por una sala de Vuestra Señoría Ilustrísima y por la Excelentísima Corte Suprema en detallados fallos que obran en el expediente, al resolver el recurso de amparo de los procesados.
Oíamos ayer una relación muy bien estructurada, en la que se nos explicaba que los querellantes pidieron en los autos que se elevara el proceso hasta su Señoría Ilustrísima, de acuerdo al artículo 612 del Código Penal, porque existen datos que bastan para decretar la detención del señor Pinochet y hay, entonces, mérito para formar causa en su contra. Y el hecho por el cual ellos entienden que puede accederse al desafuero es el secuestro calificado de estas 19 personas, 3 en Cauquenes, 3 en Copiapó y 19 en Calama.
Eso es lo que está pedido y el ministro instructor accedió a esa petición y ha remitido los antecedentes para que vuestra Señoría Ilustrísima resuelva si, con respecto a estos secuestros calificados, existan antecedentes que permitan fundar sospecha de participación del general Pinochet.
De manera, que debe quedar perfectamente claro que los hechos que los hechos respecto de los cuales debe quedar perfectamente en claro si existen o no sospechas fundadas de participación del senador Pinochet son aquellos 19 casos de secuestro calificado. No por cierto el fusilamiento por los delitos de homicidio así considerado de las personas cuyos cuerpos fueron encontrados, porque esos homicidios están cubiertos por la ley de Amnistía.
Es impensable suponer que en un proceso pudiera darse curso al desafuero de un parlamentario por su participación en un delito que en el mismo proceso se declaró que existe amnistía.
Y en el caso del senador Pinochet, en el que muy manifiestamente esos mismos hechos estaría prescritos. Las muertes de esas personas 53 personas cuyos cadáveres han sido encontrados se cometieron en agosto del año 73.
Si aplicamos aplicamos la prescripción más larga, la primera querella contra el general Pinochet se presentó hace dos años, 10 años después de cumplido el plazo de 15 años.
¿Podría el pleno de una Corte de Apelaciones desaforar a un parlamentario en un proceso en que se ha declarado que determinados hechos están cubiertos por una ley de Amnistía y desaforarlo por esos hechos, respecto de los cuales se ha declarado que existe amnistía o por delitos que están prescritos del modo en que están prescritos estos hechos (10 años después de cumplido el plazo más largo de prescripción que establece el Código Penal)? Obviamente, no.
El delito de secuestro
De manera que tenemos que averiguar, Ilustrísimo Señor, si acaso puede sospecharse la participación del general Pinochet en delitos de secuestro.
Detengámonos en este delito de secuestro calificado. La lectura del expediente, al que yo tengo acceso porque tengo acceso al sumario, aunque ayer se produjo alguna duda respecto de esa materia... La lectura del expediente demuestra, de manera palmaria, a mi juicio, que el auto de procesamiento por delitos de secuestros calificados no tiene verdaderamente por fundamento la concurrencia de los elementos que el artículo 141 establece como elementos de ese delito.
Por de pronto, es un delito que sólo pueden cometer los particulares. El sujeto activo tiene que ser un particular. Está el párrafo “crímenes o simples delitos cometidos por particulares”.
Pasemos sobre eso: los agentes uniformados que cometieron estos delitos no actuaron como agentes del Estado, sino que como particulares.
Los autores profundizan en lo que significa “encerrar o detener”, que son los verbos rectores de este delito. Secuestrar es “encerrar o detener”. El bien jurídico protegido es la libertad y, más concretamente, la libertad de desplazamiento.
Es difícil entender que haya concurrido este requisito del tipo respecto de personas que ya estaban detenidas, ya estaban encerradas, ya estaban cumpliendo penas muchas de ellas o en espera de proceso. Estaban ya detenidos o privados de libertad.
Pero lo que resulta más claro de todo el proceso es que las 72 personas fueron todas muertas. Lo que sucede es una cosa distinta. Lo que sucede es que los cuerpos de algunas de esos detenidos que fueron fusilados fue con los años encontrado o identificados y respecto de los demás no han sido encontrados esos cuerpos.
O han sido encontrados los cuerpos, pero no han sido identificados o están en proceso de identificación. Los tres de Copiapó existen los restos, se están identificando, y los 13 de Calama... El caso más claro es el de Calama. En Calama, Ilustrísimo Señor, fueron retiradas de la cárcel 26 personas que estaban detenidas y fueron trasladadas a un lugar y allí fueron todas fusiladas y muertas.
Algunos cuerpos fueron enterrados clandestinamente. Los cuerpos de esas 26 personas fueron encontradas, pero sucede que, de esos restos, 13 han sido identificados y 13 no lo han sido hasta ahora.
Se trata no de detenidos desaparecidos, sino que de algo que es todavía peor. Se trata de personas que estaban detenidas, que fueron ejecutadas y que luego de ser inhumadas o depositados sus restos en lugares desconocidos o en alguna tumba no identificada de algún cementerio, sus cuerpos no han podido ser encontrados o no han podido ser identificados.
Respecto de estas personas, cuyos restos no han podido ser descubiertos, se ha aplicado el criterio del secuestro calificado. Por qué, Ilustrísimo Señor. Porque respecto de los detenidos desaparecidos se ha aplicado el delito del secuestro calificado. Pero estos no son detenidos desaparecidos. Estamos en presencia de personas muertas, cadáveres desaparecidos.
El punto de vista de lo que es un detenido desaparecido es algo que ya está completamente determinado. Detenido desaparecido es alguien que se encuentra detenido por agentes de la autoridad en un lugar de detención pública, que ha sido visto en esos lugares y que se le deja de ver hasta hoy día, sin saber que pasó con ellos, sin que exista dato alguno de qué se hizo con ellos.
Ahí se puede presumir que con el tiempo transcurrido pudo haber sido muerto, puede estar muerto o no. Pero no hay antecedente alguno respecto a si fue muerto o no. El detenido desaparecido es eso. Una persona de la que nada se sabe después de haber sido detenido en por la autoridad, de haber estado en lugares de detención y haber sido visto por terceros.
Este no es el caso. Aquí,los cadáveres de estas personas fueron vistos después de ejecutados. Fueron enterrados clandestinamente, algunos de ellos no han sido encontrados sus restos y otros no han podido ser identificados.
Por eso es, Ilustrísimo Señor, que mi distinguida colega Pamela Pereira, cuando se querella... Uno puede tener la distancia que se quiera respecto de Pamela Pereira y sobre sus ideas. La distancia mía respecto de sus ideas políticas es muy grande. Pero hay que reconocerle a esa distinguida colega que constantemente se esfuerza por acercarse a la verdad de los hechos. Algo que todos en el país le admiramos.
Pamela Pereira, cuando se querella, se refiere a estas situaciones en estas distintas sociedades. “Respecto de Calama, por ejemplo, de esas 26 personas asesinadas han sido encontrados los cadáveres de...” y menciona a esas 13 personas. Luego de mencionarlas, agrega textualmente: “y siguen desaparecidos los cadáveres de estas otras 13 personas”. No son detenidos desaparecidos, son cadáveres desaparecidos.
Si el auto de procesamiento no está fundado verdaderamente en la realidad de los hechos en materia del proceso, ¿cuál es su verdadero fundamento? ¿Qué motivó a dictarlo, al ministro Guzmán, y a mantenerlo luego de dictado?
Esfuerzos judiciales
Permítaseme, Ilustrísimo Señor, expresar con claridad lo que yo pienso de esto. El verdadero fundamento debe encontrarse en mantener la investigación, en no cerrar el proceso a fin de que el juez agote los esfuerzos a fin de encontrar esos 19 cuerpos que todavía siguen sin ser encontrados.
Es que si aquí no se busca una figura de secuestro, delito permanente respecto del cual no se puede aplicar la ley de Amnistía y no se puede aplicar la prescripción, este proceso tendría que cerrarse.
Entonces, yo entiendo a los jueces que dicen “vamos a recurrir a una figura penal que resista la amnistía y la prescripción con un objeto claro: así los jueces vamos a hacer un esfuerzo final para encontrar estos cuerpos”.
Y el país contempla la tarea del juez Guzmán de recorrer Chile de Arica a Magallanes con una pala al hombro, buscando los cuerpos de estas personas, cuerpos que todavía no se encuentra. Eso se puede entender.
Se puede entender desde un punto de vista humano, humanitario. Pero es bien difícil de entender desde un punto de vista de aplicación estricta del derecho. Pero, a veces, frente a hechos de esta magnitud, uno puede entender ese gesto, sobre todo si existe la sensación de que el país no ha hecho, en su conjunto, un esfuerzo verdadero por encontrar los cuerpos de personas que sufrieron hechos como los que aquí se han investigado.
El país no ha hecho un verdadero esfuerzo para saber cuál es el destino de los detenidos desaparecidos. Se menciona a veces lo que hizo la Comisión de Verdad y Reconciliación y la de Reparación, instancia creada por el Presidente Aylwin precisamente para eso. Hizo esfuerzos, pero con muy poca eficacia.
Pero que los jueces sientan esa necesidad de decir “nosotros vamos a crear condiciones procesales para poder llevar a cabo esta tarea” puede ser comprensible.
Lo que yo no encuentro comprensible, Ilustrísimo Señor, es que habiéndose sometido a proceso por secuestro calificado a las personas sometidas a proceso –es decir, al general Arellano, al coronel Arredondo, y demás personas- a esta figura original, más por necesidad que por fundamentos jurídicos, a esta figura pretenda vincularse, como partícipe de ese delito de secuestro calificado a quien entonces era Jefe del Estado.
Creo que ese esfuerzo es imposible.
Uno entiende que el Juez Guzmán realice su tarea tan notable de buscar los cuerpos de estas personas, pero no puede entenderse que persiga hacer partícipe o buscar participación en un secuestro calificado, que realmente no existe en la realidad del proceso, a quien en aquel entonces era comandante en jefe del Ejército.
Pero en el proceso está este auto de procesamiento contra el general Arellano y los demás oficiales por este delito de secuestro calificado y, entonces, yo tengo la obligación aquí de discutir o alegar ante ustedes el tema de si pueden existir en el proceso antecedentes que permitan fundar sospechas de participación del general Pinochet en estos 19 secuestros calificados.
Se ha dicho que la participación sería de autor inductor: eso dicen los abogados querellantes. El Consejo de Defensa del Estado sostenía –no lo oí así en el alegato de hoy- que era encubridor.
De partida, Ilustrísimo Señor, existe una contradicción absoluta entre participación como autor inductor y como encubridor, puesto que autor inductor de un delito de secuestro calificado es sobre un delito permanente. Y un delito permanente no permite el encubrimiento, porque para el encubrimiento es necesario –como lo exige el artículo 17 del Código chileno- que se intervenga con posterioridad a la ejecución del hecho.
¿Cómo va a haber intervención con posterioridad al hecho en un delito permanente, que se está realizando ahora? No puede haber posibilidad alguna de participación como encunbridor en un delito de este tipo.
Quien quiera que trate este punto, que falle al respecto, debe tomar una decisión al respecto: entre participación como autor o cómplice, o bien, como encubridor. En un delito permanente, ambas participaciones son contradictorias entre sí.
La misión
Las preguntas que formulaban ayer algunas de Vuestras Señorías Ilustrísimas me parecían a mí completamente pertinentes. La participación del general Pinochet tendría que vincularse necesariamente con el contenido de la comisión o encargo que el general Pinochet le formuló al general Arellano.
El documento, como nos explicaba la señorita relatora, no se conoce. No existe el documento mediante el cual se encomendó esta misión. Pero puede deducirse hasta cierto punto de lo declarado por los testigos que lo recibieron y lo leyeron.
Y hay una gran coincidencia entre ellos: ese documento aludía a la administración de justicia militar en tiempos de guerra. Aludía a eso, a buscar criterios de homologación o de aplicación orientada en un mismo sentido de la justicia militar en su época.
Hay, sí, una gran discrepancia. La misión tenía por objeto suavizar, moderar la aplicación de esa justicia evitando abusos, como declara el general Arellano, o bien, endurecerla. Esas son las dos posibilidades.
Si fue para endurecer la aplicación de la justicia militar, el cumplimiento de esa misión podría haber llegado hasta a sugerir que la justicia militar, en los casos que procediera, aplicara penas de muerte.
¿Si ese fue el encargo, ¿deberá responder quien hizo ese encargo de que se haya muerto gente sin Consejo de Guerra alguno, sin aplicar ningún procedimiento en tiempo de guerra, sino que fusilándolos –como en el caso de Calama- mientras el Consejo se constituía y que cuando esas 26 personas eran llamadas, hayan sido trasladadas y muertas?
El que hace el encargo de determinadas maneras de aplicar la justicia militar, aunque se interprete que lo que se quería era aplicar penas severas, ¿puede responder de que no se apliquen penas severas, sino que, sin proceso se ejecute a personas?
Es lo que se llama en materia de participación criminal, el exceso de los ejecutores materiales, de quien recibe orden de un instigador o persona que da una orden, en términos del inciso segundo del artículo 15 del Código Penal Chileno.
Sea como sea, la misión consistió en moderar o hacer más severas las penas, llegando incluso a la aplicación de la pena de muerte. Lo que no puede merecer duda alguna a Vuestra Señoría Ilustrísima es que esa misión no tuvo por objeto secuestrar personas.
No hay ni el más mínimo antecedente, nadie, ningún testigo, nadie que recibió o vio este documento de la misión del general Arellano, entregado por el general Pinochet, que diga “mira, a mí me pareció que la orden era para secuestrar personas”.
¿Cómo podría dar esa orden el Jefe del Estado? “Mire, usted, señor Arellano, va a ir y va a procurar que se apliquen penas de muerte”. Hasta eso podría ser comprensible. Pero “usted va a ir y no se preocupe tanto de aplicar penas de muerte –estamos hablando de octubre de 1973-, usted va a ir a secuestrar personas”. Esa orden es imposible, porque no ha habido secuestro aquí.
Aquí lo existió fueron personas ejecutadas, ilícitamente ejecutadas, al margen de la tramitación normal de los procesos de guerra, y cuyos cuerpos fueron ilícitamente sepultados o enterrados en determinados lugares. Quien da una orden de aplicar de determinada manera la justicia militar, o quien da una orden –por último- hasta de fusilar personas o de ejecutar personas, no puede hacérsele responsable de secuestra personas. Porque, entonces, de acuerdo con las normas de la participación, no existen los requisitos para que haya verdaderamente participación, de acuerdo con los principios elementales de convergencia, accesoriedad, etcétera.
Qué se le informó a Pinochet
Otras preguntas también muy pertinentes estaban dirigidas por ustedes, Vuestras Señorías Ilustrísimas, a la señorita relatora, en relación con el informe que el general Lagos entregó en Cerro Moreno al general Pinochet y en cuál fue el contenido del oficio que el general Lagos trajo a Santiago informando al general Pinochet.
El general Pinochet declara que se le informó de fusilamientos. Yo creo que si se le preguntara hoy día al general Lagos, que no es precisamente una persona que se siente amiga del general Pinochet o interesada en su defensa, si él le dio alguna información de secuestros en ese momento o le dijo en Calama, de 26 personas, 13 fueron fusiladas y 13 fueron secuestradas.
En el oficio que el general Lagos entregó aquí en Santiago con la lista de las víctimas, habla de 72 ejecutados. No dice 53 fueron muertos y 19 secuestrados. Habla de 72 ejecutados.
La información que se le proporcionó, entonces, al general Pinochet fue de ejecutados, no secuestrados.
Si tuviéramos que hablar de encubrimiento, Ilustrísimo Señor, porque el general Pinochet no denunció estos hechos, no tomó ninguna medida respecto a estos fusilamientos...
Pero, encubrimiento... Ya veíamos... ¿Encubrimiento de qué? De los fusilamientos. El delito estaría, obviamente, cubierto por la ley de Amnistía y cubierto por la prescripción.
Pero no denunció los secuestros... En qué minuto se le pudo informar a Pinochet de que hubo secuestros, si –ya sabemos- esto del secuestro es una idea muy inteligente que surgió en la cabeza de muy inteligentes abogados para pedir un auto de procesamiento por un delito respecto del cual no pudiera aplicarse la amnistía ni la prescripción. Y yo los felicito por el éxito profesional que tuvieron, porque en verdad tuvieron un gran éxito profesional.
Autor inductor y mediato
Los querellantes sostienen que al general Pinochet le cupo participación en los secuestros como autor inductor. Así dicen ellos: autor inductor.
Yo quiero que se me de un momento, Ilustrísimo Señor, para detenerme en esto del autor inductor, invocado doctrinas muy interesantes y muy valiosas que pueden servir mucho a Vuestra Señoría Ilustrísima:
El distinguido profesor, don Juan Bustos, se refiere en su tratado de derecho penal español a este tema de la participación, en general, y de la inducción, en especial.
Voy a leer dos párrafos solamente de lo que dice el señor Bustos: “La inducción: Inducción es instigar. Instigar es determinar dolosamente a otra persona a ejecutar un hecho doloso. La inducción implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa. La instigación debe ser necesariamente dolosa. De ahí que se le llamara autor intelectual, pues es quien ha concebido realmente el delito y se lo ha transmitido a otra persona”.
Tiene que ser la instigación a un hecho determinado y a persona determinada, por que el Código español, al igual que el chileno, dice “el que fuerza o induce directamente a otro” a ejecutar el delito.
Tiene que ser a un hecho determinado y a una persona determinada. Y de ahí que la provocación jamás pueda ser instigación ni tampoco la apología del delito. Es por eso que el Código exige que se trate de inducción directa, el Código español y el Código chileno.
De modo que si fue autor inductor el general Pinochet, de secuestros calificados, tuvo que inducir a ese hecho determinado: a secuestro calificado y a personas determinadas, de manera directa, para poder ser autor inductor.
No cabe duda que sería imposible dictar una sentencia condenatoria en que pueda atribuírsele participación como autor, cómplice o encubridor al general Pinochet en los delitos que son materia del auto de procesamiento y que son materia en relación a la cual se ha pedido su desafuero por los querellantes: 19 secuestros calificados.
Lo que dice el profesor Bustos es, por lo demás, lo que dicen todos los autores, que exigen estos requisitos de convergencia, accesoriabilidad, etcétera.
Vuestra Señoría Ilustrísima: Con absoluta seguridad, antes de dictar cualquier sentencia, va a leer lo que han escrito sobre la materia el profesor Novoa, el profesor Etcheverry, el profesor Cury, y escriben también sobre ese tema el profesor Cousiño, el profesor Garrido Montt, en fin...
El tema de la necesidad de que para que exista participación debe existir convergencia en un hecho, en dolo sobre un mismo hecho. Debe haber querido el general Pinochet participar en el delito de secuestro calificado y tener la intención de que esos secuestros se ejecuten; y haber coincidido en la persona que iba a ejecutar esos secuestros.
Podría pretenderse, Ilustrísimo Señor, que aquí ha existido una autoría mediata. Yo quisiera decir a ese respecto solamente dos cosas:
Primero, la doctrina de la autoría mediata es una interesante doctrina. A mi juicio, los legisladores a futuro tendrán que tenerla muy en cuenta para enfrentar el problema de delincuencia que existe en Chile y en el mundo. Cómo defenderse de la delincuencia organizada. Pero no puede Vuestra Señoría Ilustrísima, ni podemos aquí en esta audiencia, tratar el problema de la participación del general Pinochet en virtud de doctrinas. La participación del general Pinochet hay que decidirla en virtud de las normas legales relativas a la participación vigentes en el Código chileno hoy día.
Y también me interesa aclarar sobre este tema de la autoría mediata un antecedente que yo no puedo dejar de mencionar, Ilustrísimo Señor, que es la sentencia dictada en el caso del homicidio del ex ministro Orlando Letelier.
En esta sentencia, dictada por el juez y ministro de la Corte Suprema, don Adolfo Bañados, se hizo una investigación profunda de las actuaciones de la DINA.
Si Vuestra Señoría Ilustrísima lee la sentencia del juez Bañados, va a descubrir que hay más de una docena de considerandos dedicados a la DINA. Fueron, curiosamente esos considerandos eliminados en la sentencia de segunda instancia. Y el ministro señor Bañados, después de esta investigación, concluye lo siguiente, al final del considerando 174: “No hay constancia en el proceso de que en este caso Letelier hayan estado comprometidas las más altas autoridades de gobierno”.
Y cuál fue la constancia que dejó la Corte Suprema en la sentencia de segunda instancia, por unanimidad: los hechos son demostrativos que en los acontecimientos que culminaron con la muerte de Letelier, no le cupo participación ni personal ni institucionalmente a las más altas autoridades del gobierno de la época ni al Ejército.
Estamos hablando de un delito que se cometió cuando ya funcionaba la DINA, esta organización a la cual se atribuyen innumerables hechos delictuosos, a la cual se le atribuye un control muy especial de parte del Presidente de la República. Investigado eso exactamente así por un ministro de la seriedad, de la honestidad, de la independencia de don Adolfo Bañados; la sentencia es revisada por ministros de la seriedad, la independencia y la honorabilidad de quienes revisaron en segunda instancia esta sentencia, quienes llegan a la conclusión que de parte de las autoridades de la época con respecto al crimen de Orlando Letelier cometido tres años después de estos hechos que aquí se están investigando, existiendo ya la DINA, no le cupo responsabilidad alguna a ninguna autoridad de gobierno ni al general Pinochet.
Y en esa sentencia se dedica un considerando muy grande a analizar la situación. Porque cómo podía atribuirse responsabilidad al general Contreras en esos hechos: El ministro señor Bañados llegó a la conclusión de aplicar el número segundo del artículo 15.
Aplicó el número dos del artículo 15, pero en su primera parte: “el que fuerza a cometer el delito”. Dada la organización semi militar que tenía la DINA, hubo una orden impartida por el brigadier Espinoza, emitida a su vez por el general Contreras, para cometer este delito y por eso se les condenó.
La Excelentísima Corte Suprema aprobó esta sentencia con un voto que es interesante de conocer del actual presidente de esa instancia, señor Alvarez, quien cree que hubo inducción y cree que hubo concierto, y sostiene que en función de eso debió construirse la participación del general Contreras.
Lo que me interesa poner en relieve de la sentencia del caso Letelier es esta declaración expresa de que no hubo participación alguna en ese hecho de autoridades de gobierno.
Errores políticos
Yo quisiera, finalmente, Ilustrísimo Señor, referirme a un tema que, desde mi punto de vista, es importante. Creo que es decisivo distinguir entre los que son responsabilidades políticas, particularmente de un Jefe de Estado; y responsabilidades penales, de un Jefe de Estado.
A mí no me cabe duda que en estos hechos –de la misión del general Arellano- y en otros hechos ocurridos durante el gobierno militar, se incurrió en responsabilidades políticas y, probablemente, en graves responsabilidades políticas. Yo así lo he declarado en otras oportunidades, Señoría Ilustrísima.
Yo he manifestado mi punto de vista, en el sentido de que en los temas de Seguridad Interior del Estado, de creación y manejo de organismos para reprimir atentados en contra de ésta Seguridad, se incurrió incluso por el Presidente Pinochet en responsabilidades políticas.
Lo que sucede es que las responsabilidades políticas las juzga el pueblo, normalmente al momento de participar en elecciones políticas o, más modernamente, cuando participa en encuestas tan populares hoy día.
El criterio que existe en el país sobre las responsabilidades políticas del ex Presidente Pinochet es muy dispar. Hay algunos que consideran que tuvo serias responsabilidades políticas; hay otros -un sector importante del país, un porcentaje importante del país- que no sólo no le atribuye ninguna responsabilidad política en su gobierno, sino que lo consideran el mejor Presidente de la República que Chile ha tenido; lo consideran un padre de la Patria; el creador de una nueva institucionalidad, etcétera.
Yo, digo, pertenezco a los que habiendo sido no críticos, sino que super críticos a los gobiernos anteriores al general Pinochet, creemos que éste incurrió en responsabilidades políticas.
Sin embargo -yo quiero declararlo de la manera más clara, Ilustrísimo Señor-, yo nunca, nunca, he tenido la más mínima sospecha de que el ex Presidente, don Augusto Pinochet Ugarte, haya incurrido en ningún acto penalmente delictuoso de ninguna especie.
Creo que cometió errores políticos en el manejo de los temas y organismos de seguridad, pero con la misma energía, no se me ha pasado jamás por la mente la duda de que pueda haber incluído en responsabilidad penal, que haya participado en hechos sancionables penalmente, juzgables criminalmente ante tribunales de justicia.
Y eso es lo que me mueve hoy día: Que fui crítico a la manera política como se manejaron estos temas; pero tengo la certeza de que no estamos en presencia de un delincuente. No estamos en presencia de una persona a la que se le pueda imputar participación en delitos como éstos, de secuestros, desapariciones de personas, ejecuciones ilícitas de prisioneros, etcétera, etcétera, etcétera.
El, cuando se cometieron esos hechos, gobernaba este país, bien para algunos, mal para otros. Era el Jefe del Estado chileno. Yo soy crítico en la manera de haber manejado estos temas de seguridad. Al mismo tiempo soy admirador de él porque en los tiempos de su gobierno también, Ilustrísimo Señor, se hicieron cosas brillantes y convenientes para el país.
Por que no puede atribuirse es responsabilidad penal al general Pinochet y porque estoy convencido de que no existe antecedente alguno que permita sospechar que pudo participar en estos 19 secuestros, materia del auto de procesamiento, es que pido que no se de lugar al desafuero.
Muchas Gracias.
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