Sr. Joaquín Lavín Infante
Ministro de Desarrollo Social
Presente
De nuestra consideración,
Tal como usted ya está informado, la aprobación por parte del Estado de Chile del Convenio 169 de la OIT, obliga a aplicar este convenio y específicamente a hacer efectivo el derecho a consulta y participación previsto en los artículos 6 y 7 de dicho instrumento. Hacerlo constituye una obligación internacional del Estado.
Durante el mes de septiembre de 2009 se dictó por parte de la autoridad administrativa competente, el Decreto Supremo 124 que pretendió regular el artículo 34 de la Ley Indígena Nº 19253, la cual fija un estándar de consulta indudablemente inferior al establecido por el instrumento internacional que desde el 15 de septiembre de 2009 obliga al Estado de Chile.
Todos los líderes de los Pueblos Indígenas de Chile, así como otros actores sociales, el Congreso Nacional y el Instituto Nacional de Derechos Humanos han hecho presente ésta situación al gobierno y ello ha afectado la calidad del diálogo que debe darse entre los Pueblos Indígenas y el Estado, frente al desafío y obligación de reglamentar el derecho a consulta y participación.
Hasta el momento, el gobierno ha señalado que coincide con la opinión unánime frente a lo inadecuado que es el Decreto Supremo 124, pero pese a los compromisos de avanzar en la materia, no ha tomado ninguna acción concreta para dejarlo sin efecto, pese a la facultad que tiene la administración para hacerlo.
De hecho, desde la Subsecretaría de Desarrollo Social, existió desde noviembre de 2011, el compromiso de hacer llegar un informe jurídico a los representantes indígenas electos del Consejo CONADI, con el fin de justificar la negativa a dejar sin efecto el referido Decreto Supremo 124, para poder iniciar la elaboración, consultada y participativa de un instrumento reglamentario del Conv. 169 OIT. Dicho compromiso no se cumple hasta el día de hoy.
Hacemos presente que la existencia de diversos liderazgos en el mundo indígena, no puede ser invocada como una excusa para el avance que no se ha producido en la materia tratada.
En mi calidad de representante Rapa Nui ante el Estado, en el seno del Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, así como en esa misma calidad, los representantes, Aymara, Likan Antay, Urbano, y Mapuche, siempre hemos estado dispuestos a ampliar el diálogo y a incluir en él a la mayor parte de nuestros hermanos en todo el territorio, pero tal como señalara; estando claros los principios que deben ser respetados en la reglamentación, y estando dispuestos los líderes a participar de los diálogos y trabajos necesarios para avanzar en la materia, hasta ahora, el Decreto Supremo 124 sigue estando vigente y su contenido afectando directamente a comunidades y territorios en todo el país.
Entendemos que se está desarrollando un proceso de consulta en el seno del Congreso Nacional y que en él se han incorporado líderes indígenas conocidos como Autoridades Tradicionales. Quiero señalarle formalmente que en el seno de los representantes indígenas elegidos ante la CONADI, no hay ninguna objeción a participar en un diálogo y trabajo amplio para generar una reglamentación de la consulta y la participación indígena que asegure el adecuado respeto de los derechos de nuestros pueblos, eso incluye a todos los actores y líderes indígenas en todos los territorios. Nuestro compromiso es con la unidad de los pueblos y con la amplitud del diálogo.
Es en ese contexto, que aprovechamos la oportunidad para señalar los principios que deben ser tenidos a la vista al momento de reglamentar la consulta y la participación de los Pueblos Indígenas conforme al Convenio 169 de la OIT:
I.- El instrumento que se dicte para reglamentar el derecho de consulta y participación Conv. 169 OIT, debe reglamentar precisamente los artículos 6 y 7 de dicho instrumento internacional. El vigente DS 124 reglamenta el artículo 34 de la ley 19253, el cual fija el estándar de “escuchar y considerar la opinión”, ciertamente inferior al del Conv. 169 OIT.
II.- La definición de consulta debe adaptarse a los marcos fijados por los órganos de interpretación auténtica del Conv. 169 OIT y contener al menos dichos elementos. En síntesis, la consulta no es ni puede reglamentarse como el “derecho a expresar su opinión” por parte de los pueblos indígenas. Debe entonces respetar al menos, los siguientes criterios:
i) Hacerse respecto de toda medida administrativa que afecte directamente a los pueblos o comunidades interesadas
ii) Hacerse de buena fe, esto es, con la finalidad, objetivamente demostrada, de llegar a un acuerdo
iii) A través de procedimientos adecuados
iv) Desde el momento del diseño de la decisión, hasta su implementación y evaluación
v) Con niveles de información, procesamiento y presentación de la misma que revelen indudablemente la buena fe, esto es, que sea útil para que los pueblos y/o comunidades afectadas manifiesten su voluntad informada
vi) Prever plazos que permitan a las comunidades y pueblos manifestar su voluntad informada y adecuadamente
vii) Por medio de las instituciones representativas de los pueblos consultados
III.- No deben haber órganos estatales eximidos de la obligación de consulta y participación.
IV.- No deben quedar medidas administrativas o legislativas, que hagan necesaria la consulta, excluidas de la obligación o sometidas a un estándar inferior. En el caso de los proyectos de inversión específicamente, el marco que debe observarse para la aprobación de los mismos en el SEIA, es el del Conv. 169 OIT. El actual texto de la reglamentación de la Ley 19300 no respeta el estándar establecido por el Conv. 169 OIT y por lo tanto debe ser corregido. Esperamos que la modificación que proponga el SEA se encuentre en sintonía con estos estándares, puesto que de lo contrario expresaremos nuestro más firme y expreso rechazo.
Lo conceptos recién señalados sobre el SEIA fueron hechos presentes de manera formal a la administración ambiental, pero sencillamente han seguido adelante con la aprobación de la reglamentación sin referencia a nuestros puntos.
V.- La determinación del concepto de afectación, que hace obligatoria la consulta y la participación, se debe hacer sobre la base de los siguientes criterios:
i) Afectación de intereses particulares de pueblos o comunidades indígenas, en cualquier ámbito de la vida, por medio de una medida específica.
ii) En relación con medidas generales, se aplica la obligación de consulta y participación que afecten de manera diferenciada a los pueblos o comunidades indígenas
VI.- Los conceptos de “ideas matrices” para establecer el objeto de la consulta en el ámbito legislativo y el de “nuevas políticas, planes o programas” en el administrativo, utilizados en el DS 124 actualmente vigente, son mecanismos restrictivos del ámbito de la consulta y participación previsto en el Conv. 169 OIT y deben ser eliminados de la reglamentación.
VII.- La referencia a los instrumentos fundantes de la reglamentación, no solo debe hacerse al Conv. 169 OIT sino a la Declaración Universal sobre derechos de los Pueblos Indígenas, la Convención Americana de Derechos Humanos y todos los tratados internacionales aplicables y obligatorios para Chile.
Dicha referencia no solo es necesaria por requerirlo el propio texto del Convenio 169 OIT, sino porque en algunos de dichos instrumento se establecen y reafirman los casos en que el consentimiento de los pueblos es necesario y no solo se circunscribe a la consulta.
VII.- Asimismo, es esencial que una nueva reglamentación de la consulta y participación indígena de conformidad con el Convenio 169 de la OIT contemple la posibilidad de que los Pueblos Indígenas puedan solicitar al Estado la realización de una consulta respecto de una medida determinada que no la contemple.
Las demandas de los Pueblos Indígenas de Chile, han sido abordadas con paciencia y prudencia por parte de los líderes de todos los territorios, y ha sido el gobierno quien no ha avanzado conforme a sus obligaciones y compromisos internacionales.
La demora en establecer un mecanismo de consulta solo ha traído beneficios al gobierno y las empresas para seguir burlando la garantía de consulta y el derecho a la participación de los pueblos indígenas, generando una presión y descontento en las bases que es difícil de sostener.
El conflicto está latente y requiere de responsabilidad y acción.
Sin otro particular, me despido atentamente,
Rafael Tuki Tepano
Representante Rapa Nui ante CONADI
Presidente de la Comisión CONADI de Reglamentación del Conv. 169 OIT
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