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miércoles, 9 de enero de 2013

El nuevo golpe del Poder Judicial que esta vez apunta a las Isapres

9 DE ENERO DE 2013
Ministro Mañalich toma revancha contra la industria y lo califica de “bombazo”
La creciente judicialización en sectores emblemáticos del sistema saca ronchas en la derecha económica. Casos emblemáticos como el proyecto energético Castilla, el lucro en la educación y las alzas en los planes de Salud de las aseguradoras privadas han terminado en manos de la Justicia, la cual sistemáticamente ha asumido un rol que —en opinión de expertos— busca llenar un vacío regulatorio e institucional.

Durante la Cena Anual de Energía celebrada el primer lunes de 2013, el Presidente Sebastián Piñera puso sobre la mesa el malestar de su gobierno frente a la piedra en el zapato en que se ha convertido el Poder Judicial, calificando como “preocupante” y “excesivo” el proceso de judicialización del sector energético. Un caso que grafica esta tendencia es el proyecto Termoeléctrico Castilla, que luego de ser aprobado por la institucionalidad ambiental terminó siendo paralizado por Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), presidida por el ministro Sergio Muñoz.
A la mañana siguiente de la reunión del mandatario con los representantes del sector energético, la Tercera Sala del Máximo Tribunal, de la que Muñoz continúa siendo miembro y presidente, asestaba un nuevo golpe, esta vez en Salud, a través de 30 fallos que determinaban que las Isapres no pueden aumentar unilateralmente sus planes de salud. Consolidando así la tendencia que en los últimos años ha asumido la Justicia a favor de los usuarios de las aseguradoras de Salud privadas en este ámbito. Y es que al menos 95 % de de los más de 50 mil recursos de protección en contra de Isapres, fallados entre enero de 2011 y noviembre de 2012, fueron a favor de los afiliados.
La señal de la Suprema no pasó inadvertida, pese a que en opinión del profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile, Luis Cordero, “no es ninguna sorpresa, ya que estos fallos se han venido produciendo desde hace tiempo. Lo que llama la atención es que son 30 fallos que salen a la vez, pero es una tesis que sostiene la Corte hace rato, así que lo que esencialmente sucede es que ratifica un criterio que ya venía señalando”.
La novedad en estos fallos, según explica el creador de Ganasalud, Waldo Albornoz, una de las empresas de asesoría jurídica más requeridas para este tipo de recursos, es que “la Suprema le dice a las Isapres que no va a poder ser aplicable una nueva alza unilateral por estos hechos, nunca más, con el afiliado que reclamó. Esto nunca había ocurrido, hasta ahora los fallos se manifestaban no en toda la extensión del tiempo sino para esa alza de ese año y caso en particular. No decía nunca más puede enviar una carta de alza por esos motivos, que es lo que hace ahora. Esto solo beneficia a los que reclaman en los tribunales”.
La reacción de la industria fue de alarma, lo que se reflejó en los dichos del presidente de la Asociación de Isapres, Hernán Doren, que anunció el colapso del sistema, argumentando que “desaparecería porque es una actividad que no sería rentable, que habría que rehacerla, ponerle plata encima y en esa situación las Isapres en el tiempo desaparecerían”.
Entre enero y septiembre de 2012 las Isapres alcanzaron una cifra récord de ganancias desde su creación en 1981, obteniendo $ 66.352 millones en utilidades, impulsadas, principalmente, por las alzas que aplicaron las aseguradoras a los precios bases de los planes. En octubre del año pasadoun estudio encargado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) concluía que la industria presenta “rentabilidades sobre normales”, asegurando que es sustantivamente mayor a diversos sectores, incluida la banca.

LA REVANCHA DE MAÑALICH    

El ministro de Salud, Jaime Mañalich, celebró la decisión de la Suprema, calificándola como “un bombazo”. Coincidentemente el martes en la mañana el líder del Minsal anunciaba el reingreso al Congreso con suma urgencia del proyecto de reforma a las Isapresque entre otras cosas impulsa la creación de un Plan Garantizado de Salud (PGS) con tarifa única, sin diferencias por sexo o edad, con el fin de terminar con la histórica discriminación por sexo y edad de las aseguradoras de salud, que en 2010 el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional. Decisión que impulsó una masiva judicialización por las alzas en los planes.
Es en ese punto donde el abogado ve el problema de fondo que devela la judicialización de diversos ámbitos: “Las reglas del juego no están claras, lo que genera un lío de proporciones, ya que el propio sistema incentiva el litigio. Entonces el Presidente se equivoca al dar la responsabilidad a los jueces. El litigio es un síntoma de un problema que está en la regulación. Es lo mismo que pasa en las Isapres: hay un problema de diseño regulatorio”.
 El proyecto de reforma había sido desechado por el propio Mañalich hace menos de un mes, cuando aseguró que no tenía “futuro legislativo”, en vista de que en la Comisión de Hacienda, donde dormía desde marzo, fue ampliamente rechazado luego de la indicación presentada por el ministro que proponía generar cuatro tramos de edad para diferencias los cobros. Idea que fue solicitada por parlamentarios gremialistas y que fue leída como un triunfo para las Isapres.
La nueva propuesta anunciada ayer mantiene en un tramo los costos para la diferenciación por edad: los usuarios que tienen más de 24 años y los que tienen menos.

VACÍO REGULATORIO

Las denuncias por parte del gobierno en contra de los jueces, como la realizada por la ministra de Medio Ambiente, María Ignacia Benítez tras el fallo que sacó del mapa el proyecto Castilla, la pasada de cuenta de Piñera en el tema energético o el gallito protagonizado por el ex ministro del Interior, Rodrigo Hinzpeter, contra la labor de jueces y fiscales, se da en medio del protagonismo en ascenso del Poder Judicial al involucrarse en decisiones emblemáticas, que abarcan Salud, Energía o Educación.
En el caso de las Isapres, el abogado Luis Cordero señala que “lo que vemos es preocupante porque mantenemos una consistente jurisprudencia en materia de modificación unilateral de contratos versus una nula reacción en materia de política pública, de una solución legislativa a la hora de tomar una decisión de este tema. Y han pasado años”. En su opinión “lo escandaloso es la confirmación de un criterio judicial en el tiempo, pese a lo cual no se haya reaccionado legislativamente. Además es muy peligroso echarle la culpa a tribunales de problemas que no soluciona la política pública”.
Asimismo, explica, “desde que sucede esto ni las Isapres han quebrado ni las tasas de rentabilidad han disminuido. Lo que tenemos es un problema distinto: que al no establecer un régimen de corrección lo que ha generado es recargar al sistema judicial. Si miras las cifras desde 2011 en el caso de los recursos de protección, más del 80 % está vinculado a recursos contra Isapres. Al final todos los contribuyentes están financiado un sistema de litigio sobre el que no se ha adoptado ninguna decisión”.
Es en ese punto donde el abogado ve el problema de fondo que devela la judicialización de diversos ámbitos: “Las reglas del juego no están claras, lo que genera un lío de proporciones, ya que el propio sistema incentiva el litigio. Entonces el Presidente se equivoca al dar la responsabilidad a los jueces. El litigio es un síntoma de un problema que está en la regulación. Es lo mismo que pasa en las Isapres: hay un problema de diseño regulatorio”.
En tanto, para el decano de la Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de la Universidad Central, Marco Moreno, la Justicia está asumiendo el vacío que deja la institucionalidad “materializando la demanda de los ciudadanos de hacer exigibles sus derechos. El gran problema de las políticas públicas en Chile es que muchos derechos que se dice se le entregan a la ciudadanía son difíciles de hacerse exigibles. La Justicia está dando la señal de que es posible y van a garantizar que se cumpla la exigibilidad de esos derechos, ocupando y validándose frente a la sociedad como custodios y garantes de ello”.
Para el académico este protagonismo “tiene que ver con el reposicionamiento de Tribunales ante la opinión pública. Tienen bajos índices de credibilidad porque la gente piensa que benefician a los poderosos. Ahora hay una tendencia contraria. La señal va en la lógica de que hay una desprotección absoluta de la ciudadanía frente al mercado y las empresas. Esa asimetría se ha convertido en un espacio importante para que instituciones como la Iglesia —que a través de una carta pastoral acusó al modelo económico de inhumano y de ortodoxos a quienes lo gestionan— o tribunales, se validen”.
Moreno recalca que los últimos fallos de la Suprema “dan una señal al sector privado, fundamentalmente a la industria de la Salud, de que no pueden estar por sobre los derechos de las personas”.

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